時間:2018-01-05 來源:浙江省法學會 責任編輯:att2014
12月9日,浙江省法學會行政法學研究會2017年年會暨“轉(zhuǎn)型期中國行政法的變遷與地方法治”學術(shù)研討會在杭州召開。本次會議由省法學會行政法學研究會主辦、浙江工業(yè)大學法學院承辦,來自省內(nèi)外各高校、省內(nèi)各級法院及律師事務所的70余位專家學者和實務界代表參加了會議。
開幕式由浙江工業(yè)大學法學院院長于世忠教授主持,浙江工業(yè)大學副校長陳杰、省法學會學術(shù)委員會主任牛太升分別致辭。陳杰副校長對本次會議為促進學術(shù)交流、成果展示以及項目合作所發(fā)揮的平臺作用予以肯定,并預祝年會取得圓滿成功。牛太升主任指出近年來行政法學界研究成果豐富、應用性強,希望研究會積極聯(lián)絡、動員、組織法學界力量,緊密聯(lián)系經(jīng)濟社會發(fā)展和國家治理的實際,在更廣闊的領(lǐng)域和更深刻的層面開展行政法學研究,不斷為新時代作出新貢獻。
年會分四個專題展開交流與研討。
一、國家賠償?shù)默F(xiàn)狀、問題與展望
該專題由浙江大學光華法學院胡敏潔教授主持。省高級人民法院行政審判庭江勇副庭長作了題為“國家賠償法實施 20 年:現(xiàn)狀、困難和展望”的報告。他指出,20多年來國家賠償實務的總體特點呈現(xiàn)為數(shù)量上升、類型復雜、賠償義務機關(guān)分布相對集中、賠償金增多、社會關(guān)注度高。國家賠償案件面臨司法環(huán)境改善難、賠償請求人服判息訴難、司法賠償追償難等問題。為改善國家賠償實施現(xiàn)狀,可通過制定單獨的刑事冤錯案件補償法,擴大賠償補償范圍,提高賠償補償標準,完善精神損害賠償規(guī)定,加強人民法院執(zhí)行賠償立法,制定追償追責的實施細則等途徑加以解決。
與談人浙江財經(jīng)大學張旭勇教授做了補充發(fā)言,認為賠償?shù)某浞中允橇⒎▎栴},公平性是個案問題,在法律實施中更應關(guān)注公平性問題。其次,確賠合一還是分化問題法律不明確,影響訴訟救濟。此外,實踐中法律責任的承擔、精神損害的賠償以及追償?shù)榷即嬖陔y點,他提出追償難可以有三種解決辦法:一是賠償義務機關(guān)或財政部門統(tǒng)一向社會定期公開賠償信息;二是讓賠償義務機關(guān)在法定期限內(nèi)必須作出決定,不追償也要作出不追償?shù)臎Q定;三是受害人在獲得賠償之后,有權(quán)要求國家賠償機關(guān)啟動賠償程序,因為當事人是最了解案件事實的人,并且有改變追償程序利益不對稱結(jié)構(gòu)的積極性。
自由討論期間,浙江大學光華法學院蔣成旭博士、復旦大學杜儀方副教授等與會專家圍繞賠償與補償制度及追償?shù)葐栴}做了交流探討。
二、地方立法的理論與實踐
該專題由浙江財經(jīng)大學法學院茅銘晨教授主持。浙江工商大學法學院雷偉紅博士作了“民族自治地方‘雙重’法規(guī)二元一體關(guān)系探析”的報告。他認為,現(xiàn)行《憲法》《民族區(qū)域自治法》《立法法》及《地方組織法》的規(guī)定,使自治區(qū)、自治州的立法機關(guān)獲得了自治法規(guī)和地方性法規(guī)的雙重法規(guī)立法權(quán),卻未明晰兩者的界限,學界存在著雙重法規(guī)互相取代的觀點。雙重法規(guī)取代是表象,并未觸及本質(zhì)。兩者關(guān)系的本質(zhì)是“二元一體”。其理論基礎(chǔ)為憲法的平等原則,遵循該原則,我國實行了民族區(qū)域自治制度,并靈活地將民族自治與區(qū)域自治有機地結(jié)合起來,使民族自治地方擁有了自治法規(guī)的立法權(quán),又使得自治區(qū)、自治州與其他的省、市一樣同等地獲得了地方性法規(guī)的制定權(quán),構(gòu)筑了兩者在自治區(qū)和自治州立法中的二元一體的和諧統(tǒng)一關(guān)系。在自治區(qū)和自治州的立法實踐中,兩者也相得益彰,共同保障自治權(quán),維護少數(shù)民族的根本利益和各民族的共同利益。兩者的本質(zhì)相同,都屬于地方立法,共性多于異性,并且各具優(yōu)劣。自治區(qū)、自治州的立法機關(guān)應當充分發(fā)揮主觀能動性,用足、用活、用好這兩種立法形式,進一步提高立法質(zhì)量,增強立法的品質(zhì)化和效益性。
與談人省委黨校王曉杰教授認為,雙重法規(guī)之說易誤導讀者研究的主旨,“二元一體”的提法也應當慎重,文章的法規(guī)范解釋運用明顯,立法目的解釋不足,可以進一步完善研究的體系性。
浙江工業(yè)大學法學院黃鍇博士作了“地方立法‘不重復上位法’及其限度”的報告,指出目前地方立法實踐中大量存在重復上位法的情形,如我省部分設(shè)區(qū)的市在市容環(huán)衛(wèi)立法中重復上位法的現(xiàn)象比較突出。通過檢索發(fā)現(xiàn)地方立法重復上位法主要存在三種具體形態(tài):復制式重復、組合式重復、修飾式重復。抵觸上位法會導致法律秩序內(nèi)部的沖突,而重復上位法實際上對法律秩序的破壞更為嚴重。在凱爾森看來,法律秩序之所以能發(fā)揮作用,是因為它們處在不同層級之上,一層一層創(chuàng)造、一層一層遞進。但重復上位法卻會使得本來應該在不同層級上的立法變得平面化,從而給法律秩序一次嚴重的“降維”打擊。我國地方立法的發(fā)展經(jīng)歷了從強調(diào)地方性到強調(diào)一致性的演變,強調(diào)地方性的時候,地方立法積極的面向地方問題,但忽略了與上位法的一致。2000年《立法法》出臺確立了“不抵觸上位法”原則,強調(diào)一致性,于是地方立法更關(guān)注與上位法的一致,地方問題的解決反而被忽略,直到簡單的重復上位法。同時,“不重復上位法”也有其邊界,可以存在必要重復,必要重復的考慮因素主要是規(guī)范結(jié)構(gòu)的完整性和法條之間的關(guān)聯(lián)性,比如對總則性條款的重復,包括立法目的、基本原則以及對說明性、限制性條款的重復。
與談人寧波大學法學院夏雨副教授充分肯定了黃鍇選題的現(xiàn)實意義和理論價值,同時對什么是上位法、“不重復”如何界定等問題提出了自己的疑問并與參會人員共同探討。
自由討論期間,浙江工商大學法學院韓寧博士、溫州大學法學院項一叢老師、省法學會法治評估研究會夏利陽顧問先后發(fā)言。
三、規(guī)范性文件一并審查制度
該專題由省高級人民法院行政審判庭危輝星庭長主持。杭州市中級人民法院行政審判庭吳宇龍法官圍繞“規(guī)范性文件審查的管轄困境及其紓解”作發(fā)言,他認為,《行政訴訟法》賦予了法院對規(guī)章以下行政立法行為的司法審查權(quán),但效果不甚理想,最主要的結(jié)構(gòu)性矛盾表現(xiàn)在法院的管轄權(quán)困境。體現(xiàn)為管轄權(quán)地域范圍與規(guī)范性文件空間效力范圍不匹配,管轄權(quán)的行使不具有唯一性和排他性,管轄權(quán)分配與司法能力不匹配,管轄權(quán)分配與兩審終審制不匹配等四個方面。在“結(jié)構(gòu)功能主義”的視角下,管轄困境的根源在于現(xiàn)行的審查管轄權(quán)體系未能與規(guī)范性文件的特性相匹配,仍沿用行政行為的審查方式審查抽象規(guī)范,忽視了規(guī)范性文件具有的“法源”特性,最終導致司法體制內(nèi)各要素之間的不協(xié)調(diào)。從整體論與系統(tǒng)論出發(fā),以構(gòu)建和諧合理的審查結(jié)構(gòu)為目的,應通過程序上的“中止分離”、管轄權(quán)上的“三級分流”、效力上的“一審終局”等方式,最終解決上述問題,促進爭議解決,保障公民權(quán)利,并在這一過程中實現(xiàn)司法對國家治理的推動。
與談人浙江工商大學法學院劉東亮教授充分肯定了其觀點,在借鑒移植先進法治國家先進法律制度時,需要先打磨好他山之石,再于我國進行規(guī)定。全面的制度設(shè)計,應充分考慮中國的實際。立法上需具備一定的預見性,防止制度失靈和變形。對于規(guī)范性文件審查制度的完善,效力上的“一審終局”有待商榷,說服力有待補強。吳宇龍法官對此回應,規(guī)范性文件與規(guī)章的法律地位不同,法律、地方性法規(guī)是“依據(jù)”,而規(guī)章是“參照”,規(guī)章與上位法的關(guān)系也不是由法院解決的。之前對規(guī)范性文件的審查,沒有賦予法院審查權(quán),但可以進行評價,是一種選擇適用權(quán)?!缎姓V訟法》修訂后,法院對規(guī)范性文件有審查權(quán),還可以向制定機關(guān)發(fā)送建議,該建議是一種法定建議,有一定拘束力,制定機關(guān)應當相應修改。管轄權(quán)是《行政訴訟法》賦予法院的審查權(quán),與規(guī)章的參照是兩個不同的概念。
浙江大學光華法學院于洋博士就行政規(guī)范性文件的復合審查標準展開闡述,規(guī)范性文件具有區(qū)別于傳統(tǒng)行政行為的屬性與邏輯結(jié)構(gòu),因此該制度的確立事實上是將對規(guī)范性文件的審查“嵌入”到了以傳統(tǒng)行政行為為核心審查對象的司法審查制度體系中。為避免兩種制度的齟齬,并實現(xiàn)對規(guī)范性文件的有效監(jiān)督,在現(xiàn)有“一并審查”的制度框架下,審查標準方面可著眼于規(guī)范性文件的邏輯結(jié)構(gòu)有針對性的展開,即以規(guī)范性文件的規(guī)范屬性為邏輯起點,以廓清規(guī)范性文件邏輯結(jié)構(gòu)的多重維度為核心,從實體合法、程序合法、過程合法三個維度展開復合性審查。
自由討論期間,浙江工商大學法學院劉東亮教授認為,于洋博士討論的不是司法審查標準,而是司法審查方法。審查方法研究法院如何對被審查對象進行審查,而審查標準是比較具體的審查尺度。在過程性審查問題上,兩者的區(qū)別很明顯。實質(zhì)性審查和程序性審查之外的過程性審查最早由美國學者提出,大陸法系國家包括德國日本受到美國影響,提出了這個概念,但我國目前還沒注意到該問題。于洋博士提出的標準問題實質(zhì)上是方法問題,而其提出的過程性審查是一個值得研究的切入點。
浙江財經(jīng)大學法學院張旭勇教授則指出,規(guī)范性文件的附帶審查是否有管轄問題,行政訴訟法規(guī)范性文件的規(guī)范審查之前有規(guī)章的參照適用,規(guī)范性文件的附帶審查與規(guī)章的參照適用在哪些方面有本質(zhì)區(qū)別,在規(guī)章的參照適用之前還有地方性法規(guī)和行政法規(guī),如果違反地方性法規(guī)和行政法規(guī),原則上也應適用上位法,這樣就需要考慮規(guī)范性文件的匹配問題,因此規(guī)范性文件的審查是否要考慮規(guī)章、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的匹配問題也值得探討。
四、行政協(xié)議的司法審查
該專題由浙江工商大學法學院羅文燕教授主持。浙江財經(jīng)大學法學院陳無風副教授從實體法上的主體資格、程序法上的適格訴訟主體、主體不適格的應對方法三個方面論述了“行政協(xié)議主體的司法審查”問題。在實體法層面,審查行政協(xié)議行政主體方的權(quán)利能力和行為能力主要視其是否有相應的訂約權(quán)。在程序法層面,實務中對行政協(xié)議適格主體的判斷因立法不一等原因存有爭議,但不能因行政主管部門的主管權(quán)而否認一級政府的訂約權(quán)。行政協(xié)議訴訟中依傳統(tǒng)的被告確定規(guī)則,往往出現(xiàn)被告與協(xié)議簽約方分離,與合同相對性原理不符,并以被告轉(zhuǎn)換技術(shù)消解協(xié)議行為主體資格缺陷問題,宜用追認、批準等制度作為緩解理論與實務緊張關(guān)系的解釋進路。
與談人浙江大學光華法學院金承東教授認為,陳無風的論證非常扎實細致,但從特許經(jīng)營協(xié)議到一般行政協(xié)議的論證過渡并不充分,普適性內(nèi)容究竟是否成立值得補充論證;并對論文的措辭、例證等具體表述提出了優(yōu)化建議。
中國計量大學法學院王勇博士作了“自愿性環(huán)境協(xié)議及其多元糾紛解決機制”的發(fā)言,從六個方面對自愿性環(huán)境協(xié)議的多元糾紛解決機制作出了完善:第一,進一步擴大受案范圍,凡涉及行政權(quán)運用的都應納入行政;第二,適當放寬原告資格,對于行政協(xié)議,除行政相對人、利害關(guān)系人外,行政主體窮盡救濟手段后也可提起救濟;第三,關(guān)于舉證責任分配,行政機關(guān)行使行政權(quán)(包括優(yōu)益權(quán))作出的行政行為,應由行政機關(guān)承擔舉證責任,且遵循事先收集證據(jù)的規(guī)則。對于協(xié)議當事人之間在平等自愿的基礎(chǔ)上,就各自權(quán)利義務作出的約定及權(quán)利享有和義務履行情況的舉證,則應適用“誰主張,誰舉證”原則;第四,關(guān)于審查內(nèi)容,應先審查協(xié)議中行政權(quán)運用的合法性,再審查其合理性,最后審查不涉及行政權(quán)的違約賠償?shù)炔糠?第五,關(guān)于調(diào)解的適用,可將調(diào)解過程和結(jié)果公開,接受社會公眾的監(jiān)督,以社會公眾的理性批評保持調(diào)解公平公正;第六,關(guān)于訴訟類型,除行政機關(guān)單純的運用行政權(quán)違法或者不當引發(fā)糾紛仍主要適用撤銷訴訟之外,還應增加一般給付之訴,以滿足相對方訴求行政機關(guān)履行給付義務的需求。而當相對方不履行協(xié)議約定的義務又不提起訴訟時,行政機關(guān)也可以提起一般給付訴訟,要求其履行。當一方當事人對協(xié)議事項反悔或異議時,他方當事人應可提起行政確認訴訟。
與談人浙江師范大學法政學院鄧佑文教授認為,對自愿型環(huán)境協(xié)議進行系統(tǒng)、專門的研究,有相當?shù)膬r值和現(xiàn)實意義,報告初步建立了自愿性環(huán)境協(xié)議的基本理論框架,對糾紛的解決機制提出了新概念、新觀點,利于豐富研究新行政法,比如協(xié)商行政、環(huán)境規(guī)制、行政協(xié)議訴訟等。
自由討論期間,省高級人民法院行政審判庭庭長危輝星認為,相對人不履行協(xié)議的情形,如果協(xié)議約定清晰,經(jīng)過公證,行政機關(guān)可以直接申請法院強制執(zhí)行;如果約定不清晰或是未公證,行政機關(guān)可以自己做出決定,要求其履行。關(guān)于仲裁條款是否有效的問題,依據(jù)行政協(xié)議約定的國際仲裁是有效的;依據(jù)行政協(xié)議約定的國內(nèi)仲裁,存在兩種觀點,一是作為行政爭議的解決,不能通過仲裁,約定無效;二是可以約定,但是仲裁機關(guān)的仲裁行為要進入司法審查,對仲裁機構(gòu)實質(zhì)審查。
閉幕式上,省法學會行政法學研究會會長、浙江大學光華法學院章劍生教授對本次年會進行總結(jié),對各單元研討情況作了評述。對于國家賠償問題,與大陸法系國家相比,我國在國家賠償之外,少了一塊損失補償。兩者的區(qū)別在于,補償是結(jié)果導向的,無論程序是否合法,只要結(jié)果出了問題,就要承擔責任。按照我國目前《國家賠償法》的制度設(shè)計,能否分成補償與賠償兩部分,是值得討論的。另外,在國家賠償?shù)膫€案處理中,如何平衡公平性與充分性之間的關(guān)系也是值得考量的。對于地方立法問題,《立法法》修訂后,設(shè)區(qū)的市將來如何立法,立什么法,如何避免上下位法的沖突這些問題都有待進一步研究和解決?;蛟S地方立法的創(chuàng)新途徑在于“活頁式立法”,即每個設(shè)區(qū)的市只立一部地方性立法,其中設(shè)置總則與各論,其中各論簡化為宜,各部門需要幾條就列幾條,每年增加,避免與上位法的抵觸和重復。對于行政訴訟相關(guān)問題,《行政訴訟法》修改寫入規(guī)范性文件一并審查、行政協(xié)議司法審查等制度,是在原有的行政訴訟框架內(nèi)“打補丁”。兩者與行政訴訟的原有框架肯定有所抵觸,如何用原有框架去解釋它們,還是用另一套理論、另一個視角去研究它們,都是值得討論和嘗試的。對于這些條文,應當以判例為基石,用成長的目光予以觀察。
最后,章劍生會長對本研究會明年的活動計劃和學術(shù)討論議題作了謀劃部署,希望大家進一步對地方行政法治展開更加精細、更接地氣的研究,為推動我省法治政府建設(shè)貢獻智慧。
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