12月9日，浙江省法學會行政法學研究會2017年年會暨“轉(zhuǎn)型期中國行政法的變遷與地方法治”學術(shù)研討會在杭州召開。本次會議由省法學會行政法學研究會主辦、浙江工業(yè)大學法學院承辦，來自省內(nèi)外各高校、省內(nèi)各級法院及律師事務所的70余位專家學者和實務界代表參加了會議。

　　開幕式由浙江工業(yè)大學法學院院長于世忠教授主持，浙江工業(yè)大學副校長陳杰、省法學會學術(shù)委員會主任牛太升分別致辭。陳杰副校長對本次會議為促進學術(shù)交流、成果展示以及項目合作所發(fā)揮的平臺作用予以肯定，并預祝年會取得圓滿成功。牛太升主任指出近年來行政法學界研究成果豐富、應用性強，希望研究會積極聯(lián)絡、動員、組織法學界力量，緊密聯(lián)系經(jīng)濟社會發(fā)展和國家治理的實際，在更廣闊的領(lǐng)域和更深刻的層面開展行政法學研究，不斷為新時代作出新貢獻。

　　年會分四個專題展開交流與研討。

　　一、國家賠償?shù)默F(xiàn)狀、問題與展望

　　該專題由浙江大學光華法學院胡敏潔教授主持。省高級人民法院行政審判庭江勇副庭長作了題為“國家賠償法實施 20 年：現(xiàn)狀、困難和展望”的報告。他指出，20多年來國家賠償實務的總體特點呈現(xiàn)為數(shù)量上升、類型復雜、賠償義務機關(guān)分布相對集中、賠償金增多、社會關(guān)注度高。國家賠償案件面臨司法環(huán)境改善難、賠償請求人服判息訴難、司法賠償追償難等問題。為改善國家賠償實施現(xiàn)狀，可通過制定單獨的刑事冤錯案件補償法，擴大賠償補償范圍，提高賠償補償標準，完善精神損害賠償規(guī)定，加強人民法院執(zhí)行賠償立法，制定追償追責的實施細則等途徑加以解決。

　　與談人浙江財經(jīng)大學張旭勇教授做了補充發(fā)言，認為賠償?shù)某浞中允橇⒎▎栴}，公平性是個案問題，在法律實施中更應關(guān)注公平性問題。其次，確賠合一還是分化問題法律不明確，影響訴訟救濟。此外，實踐中法律責任的承擔、精神損害的賠償以及追償?shù)榷即嬖陔y點，他提出追償難可以有三種解決辦法：一是賠償義務機關(guān)或財政部門統(tǒng)一向社會定期公開賠償信息;二是讓賠償義務機關(guān)在法定期限內(nèi)必須作出決定，不追償也要作出不追償?shù)臎Q定;三是受害人在獲得賠償之后，有權(quán)要求國家賠償機關(guān)啟動賠償程序，因為當事人是最了解案件事實的人，并且有改變追償程序利益不對稱結(jié)構(gòu)的積極性。

　　自由討論期間，浙江大學光華法學院蔣成旭博士、復旦大學杜儀方副教授等與會專家圍繞賠償與補償制度及追償?shù)葐栴}做了交流探討。

　　二、地方立法的理論與實踐

　　該專題由浙江財經(jīng)大學法學院茅銘晨教授主持。浙江工商大學法學院雷偉紅博士作了“民族自治地方‘雙重’法規(guī)二元一體關(guān)系探析”的報告。他認為，現(xiàn)行《憲法》《民族區(qū)域自治法》《立法法》及《地方組織法》的規(guī)定，使自治區(qū)、自治州的立法機關(guān)獲得了自治法規(guī)和地方性法規(guī)的雙重法規(guī)立法權(quán)，卻未明晰兩者的界限，學界存在著雙重法規(guī)互相取代的觀點。雙重法規(guī)取代是表象，并未觸及本質(zhì)。兩者關(guān)系的本質(zhì)是“二元一體”。其理論基礎(chǔ)為憲法的平等原則，遵循該原則，我國實行了民族區(qū)域自治制度，并靈活地將民族自治與區(qū)域自治有機地結(jié)合起來，使民族自治地方擁有了自治法規(guī)的立法權(quán)，又使得自治區(qū)、自治州與其他的省、市一樣同等地獲得了地方性法規(guī)的制定權(quán)，構(gòu)筑了兩者在自治區(qū)和自治州立法中的二元一體的和諧統(tǒng)一關(guān)系。在自治區(qū)和自治州的立法實踐中，兩者也相得益彰，共同保障自治權(quán)，維護少數(shù)民族的根本利益和各民族的共同利益。兩者的本質(zhì)相同，都屬于地方立法，共性多于異性，并且各具優(yōu)劣。自治區(qū)、自治州的立法機關(guān)應當充分發(fā)揮主觀能動性，用足、用活、用好這兩種立法形式，進一步提高立法質(zhì)量，增強立法的品質(zhì)化和效益性。

　　與談人省委黨校王曉杰教授認為，雙重法規(guī)之說易誤導讀者研究的主旨，“二元一體”的提法也應當慎重，文章的法規(guī)范解釋運用明顯，立法目的解釋不足，可以進一步完善研究的體系性。

　　浙江工業(yè)大學法學院黃鍇博士作了“地方立法‘不重復上位法’及其限度”的報告，指出目前地方立法實踐中大量存在重復上位法的情形，如我省部分設(shè)區(qū)的市在市容環(huán)衛(wèi)立法中重復上位法的現(xiàn)象比較突出。通過檢索發(fā)現(xiàn)地方立法重復上位法主要存在三種具體形態(tài)：復制式重復、組合式重復、修飾式重復。抵觸上位法會導致法律秩序內(nèi)部的沖突，而重復上位法實際上對法律秩序的破壞更為嚴重。在凱爾森看來，法律秩序之所以能發(fā)揮作用，是因為它們處在不同層級之上，一層一層創(chuàng)造、一層一層遞進。但重復上位法卻會使得本來應該在不同層級上的立法變得平面化，從而給法律秩序一次嚴重的“降維”打擊。我國地方立法的發(fā)展經(jīng)歷了從強調(diào)地方性到強調(diào)一致性的演變，強調(diào)地方性的時候，地方立法積極的面向地方問題，但忽略了與上位法的一致。2000年《立法法》出臺確立了“不抵觸上位法”原則，強調(diào)一致性，于是地方立法更關(guān)注與上位法的一致，地方問題的解決反而被忽略，直到簡單的重復上位法。同時，“不重復上位法”也有其邊界，可以存在必要重復，必要重復的考慮因素主要是規(guī)范結(jié)構(gòu)的完整性和法條之間的關(guān)聯(lián)性，比如對總則性條款的重復，包括立法目的、基本原則以及對說明性、限制性條款的重復。

　　與談人寧波大學法學院夏雨副教授充分肯定了黃鍇選題的現(xiàn)實意義和理論價值，同時對什么是上位法、“不重復”如何界定等問題提出了自己的疑問并與參會人員共同探討。

　　自由討論期間，浙江工商大學法學院韓寧博士、溫州大學法學院項一叢老師、省法學會法治評估研究會夏利陽顧問先后發(fā)言。

　　三、規(guī)范性文件一并審查制度

　　該專題由省高級人民法院行政審判庭危輝星庭長主持。杭州市中級人民法院行政審判庭吳宇龍法官圍繞“規(guī)范性文件審查的管轄困境及其紓解”作發(fā)言，他認為，《行政訴訟法》賦予了法院對規(guī)章以下行政立法行為的司法審查權(quán)，但效果不甚理想，最主要的結(jié)構(gòu)性矛盾表現(xiàn)在法院的管轄權(quán)困境。體現(xiàn)為管轄權(quán)地域范圍與規(guī)范性文件空間效力范圍不匹配，管轄權(quán)的行使不具有唯一性和排他性，管轄權(quán)分配與司法能力不匹配，管轄權(quán)分配與兩審終審制不匹配等四個方面。在“結(jié)構(gòu)功能主義”的視角下，管轄困境的根源在于現(xiàn)行的審查管轄權(quán)體系未能與規(guī)范性文件的特性相匹配，仍沿用行政行為的審查方式審查抽象規(guī)范，忽視了規(guī)范性文件具有的“法源”特性，最終導致司法體制內(nèi)各要素之間的不協(xié)調(diào)。從整體論與系統(tǒng)論出發(fā)，以構(gòu)建和諧合理的審查結(jié)構(gòu)為目的，應通過程序上的“中止分離”、管轄權(quán)上的“三級分流”、效力上的“一審終局”等方式，最終解決上述問題，促進爭議解決，保障公民權(quán)利，并在這一過程中實現(xiàn)司法對國家治理的推動。

　　與談人浙江工商大學法學院劉東亮教授充分肯定了其觀點，在借鑒移植先進法治國家先進法律制度時，需要先打磨好他山之石，再于我國進行規(guī)定。全面的制度設(shè)計，應充分考慮中國的實際。立法上需具備一定的預見性，防止制度失靈和變形。對于規(guī)范性文件審查制度的完善，效力上的“一審終局”有待商榷，說服力有待補強。吳宇龍法官對此回應，規(guī)范性文件與規(guī)章的法律地位不同，法律、地方性法規(guī)是“依據(jù)”，而規(guī)章是“參照”，規(guī)章與上位法的關(guān)系也不是由法院解決的。之前對規(guī)范性文件的審查，沒有賦予法院審查權(quán)，但可以進行評價，是一種選擇適用權(quán)?！缎姓V訟法》修訂后，法院對規(guī)范性文件有審查權(quán)，還可以向制定機關(guān)發(fā)送建議，該建議是一種法定建議，有一定拘束力，制定機關(guān)應當相應修改。管轄權(quán)是《行政訴訟法》賦予法院的審查權(quán)，與規(guī)章的參照是兩個不同的概念。

　　浙江大學光華法學院于洋博士就行政規(guī)范性文件的復合審查標準展開闡述，規(guī)范性文件具有區(qū)別于傳統(tǒng)行政行為的屬性與邏輯結(jié)構(gòu)，因此該制度的確立事實上是將對規(guī)范性文件的審查“嵌入”到了以傳統(tǒng)行政行為為核心審查對象的司法審查制度體系中。為避免兩種制度的齟齬，并實現(xiàn)對規(guī)范性文件的有效監(jiān)督，在現(xiàn)有“一并審查”的制度框架下，審查標準方面可著眼于規(guī)范性文件的邏輯結(jié)構(gòu)有針對性的展開，即以規(guī)范性文件的規(guī)范屬性為邏輯起點，以廓清規(guī)范性文件邏輯結(jié)構(gòu)的多重維度為核心，從實體合法、程序合法、過程合法三個維度展開復合性審查。

　　自由討論期間，浙江工商大學法學院劉東亮教授認為，于洋博士討論的不是司法審查標準，而是司法審查方法。審查方法研究法院如何對被審查對象進行審查，而審查標準是比較具體的審查尺度。在過程性審查問題上，兩者的區(qū)別很明顯。實質(zhì)性審查和程序性審查之外的過程性審查最早由美國學者提出，大陸法系國家包括德國日本受到美國影響，提出了這個概念，但我國目前還沒注意到該問題。于洋博士提出的標準問題實質(zhì)上是方法問題，而其提出的過程性審查是一個值得研究的切入點。

　　浙江財經(jīng)大學法學院張旭勇教授則指出，規(guī)范性文件的附帶審查是否有管轄問題，行政訴訟法規(guī)范性文件的規(guī)范審查之前有規(guī)章的參照適用，規(guī)范性文件的附帶審查與規(guī)章的參照適用在哪些方面有本質(zhì)區(qū)別，在規(guī)章的參照適用之前還有地方性法規(guī)和行政法規(guī)，如果違反地方性法規(guī)和行政法規(guī)，原則上也應適用上位法，這樣就需要考慮規(guī)范性文件的匹配問題，因此規(guī)范性文件的審查是否要考慮規(guī)章、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的匹配問題也值得探討。

　　四、行政協(xié)議的司法審查

　　該專題由浙江工商大學法學院羅文燕教授主持。浙江財經(jīng)大學法學院陳無風副教授從實體法上的主體資格、程序法上的適格訴訟主體、主體不適格的應對方法三個方面論述了“行政協(xié)議主體的司法審查”問題。在實體法層面，審查行政協(xié)議行政主體方的權(quán)利能力和行為能力主要視其是否有相應的訂約權(quán)。在程序法層面，實務中對行政協(xié)議適格主體的判斷因立法不一等原因存有爭議，但不能因行政主管部門的主管權(quán)而否認一級政府的訂約權(quán)。行政協(xié)議訴訟中依傳統(tǒng)的被告確定規(guī)則，往往出現(xiàn)被告與協(xié)議簽約方分離，與合同相對性原理不符，并以被告轉(zhuǎn)換技術(shù)消解協(xié)議行為主體資格缺陷問題，宜用追認、批準等制度作為緩解理論與實務緊張關(guān)系的解釋進路。

　　與談人浙江大學光華法學院金承東教授認為，陳無風的論證非常扎實細致，但從特許經(jīng)營協(xié)議到一般行政協(xié)議的論證過渡并不充分，普適性內(nèi)容究竟是否成立值得補充論證;并對論文的措辭、例證等具體表述提出了優(yōu)化建議。

　　中國計量大學法學院王勇博士作了“自愿性環(huán)境協(xié)議及其多元糾紛解決機制”的發(fā)言，從六個方面對自愿性環(huán)境協(xié)議的多元糾紛解決機制作出了完善：第一，進一步擴大受案范圍，凡涉及行政權(quán)運用的都應納入行政;第二，適當放寬原告資格，對于行政協(xié)議，除行政相對人、利害關(guān)系人外，行政主體窮盡救濟手段后也可提起救濟;第三，關(guān)于舉證責任分配，行政機關(guān)行使行政權(quán)(包括優(yōu)益權(quán))作出的行政行為，應由行政機關(guān)承擔舉證責任，且遵循事先收集證據(jù)的規(guī)則。對于協(xié)議當事人之間在平等自愿的基礎(chǔ)上，就各自權(quán)利義務作出的約定及權(quán)利享有和義務履行情況的舉證，則應適用“誰主張，誰舉證”原則;第四，關(guān)于審查內(nèi)容，應先審查協(xié)議中行政權(quán)運用的合法性，再審查其合理性，最后審查不涉及行政權(quán)的違約賠償?shù)炔糠?第五，關(guān)于調(diào)解的適用，可將調(diào)解過程和結(jié)果公開，接受社會公眾的監(jiān)督，以社會公眾的理性批評保持調(diào)解公平公正;第六，關(guān)于訴訟類型，除行政機關(guān)單純的運用行政權(quán)違法或者不當引發(fā)糾紛仍主要適用撤銷訴訟之外，還應增加一般給付之訴，以滿足相對方訴求行政機關(guān)履行給付義務的需求。而當相對方不履行協(xié)議約定的義務又不提起訴訟時，行政機關(guān)也可以提起一般給付訴訟，要求其履行。當一方當事人對協(xié)議事項反悔或異議時，他方當事人應可提起行政確認訴訟。

　　與談人浙江師范大學法政學院鄧佑文教授認為，對自愿型環(huán)境協(xié)議進行系統(tǒng)、專門的研究，有相當?shù)膬r值和現(xiàn)實意義，報告初步建立了自愿性環(huán)境協(xié)議的基本理論框架，對糾紛的解決機制提出了新概念、新觀點，利于豐富研究新行政法，比如協(xié)商行政、環(huán)境規(guī)制、行政協(xié)議訴訟等。

　　自由討論期間，省高級人民法院行政審判庭庭長危輝星認為，相對人不履行協(xié)議的情形，如果協(xié)議約定清晰，經(jīng)過公證，行政機關(guān)可以直接申請法院強制執(zhí)行;如果約定不清晰或是未公證，行政機關(guān)可以自己做出決定，要求其履行。關(guān)于仲裁條款是否有效的問題，依據(jù)行政協(xié)議約定的國際仲裁是有效的;依據(jù)行政協(xié)議約定的國內(nèi)仲裁，存在兩種觀點，一是作為行政爭議的解決，不能通過仲裁，約定無效;二是可以約定，但是仲裁機關(guān)的仲裁行為要進入司法審查，對仲裁機構(gòu)實質(zhì)審查。

　　閉幕式上，省法學會行政法學研究會會長、浙江大學光華法學院章劍生教授對本次年會進行總結(jié)，對各單元研討情況作了評述。對于國家賠償問題，與大陸法系國家相比，我國在國家賠償之外，少了一塊損失補償。兩者的區(qū)別在于，補償是結(jié)果導向的，無論程序是否合法，只要結(jié)果出了問題，就要承擔責任。按照我國目前《國家賠償法》的制度設(shè)計，能否分成補償與賠償兩部分，是值得討論的。另外，在國家賠償?shù)膫€案處理中，如何平衡公平性與充分性之間的關(guān)系也是值得考量的。對于地方立法問題，《立法法》修訂后，設(shè)區(qū)的市將來如何立法，立什么法，如何避免上下位法的沖突這些問題都有待進一步研究和解決?；蛟S地方立法的創(chuàng)新途徑在于“活頁式立法”，即每個設(shè)區(qū)的市只立一部地方性立法，其中設(shè)置總則與各論，其中各論簡化為宜，各部門需要幾條就列幾條，每年增加，避免與上位法的抵觸和重復。對于行政訴訟相關(guān)問題，《行政訴訟法》修改寫入規(guī)范性文件一并審查、行政協(xié)議司法審查等制度，是在原有的行政訴訟框架內(nèi)“打補丁”。兩者與行政訴訟的原有框架肯定有所抵觸，如何用原有框架去解釋它們，還是用另一套理論、另一個視角去研究它們，都是值得討論和嘗試的。對于這些條文，應當以判例為基石，用成長的目光予以觀察。

　　最后，章劍生會長對本研究會明年的活動計劃和學術(shù)討論議題作了謀劃部署，希望大家進一步對地方行政法治展開更加精細、更接地氣的研究，為推動我省法治政府建設(shè)貢獻智慧。