? ? ? ? 2016年12月3日，由吉林省省法學(xué)會破產(chǎn)法學(xué)研究會和吉林大學(xué)法學(xué)院共同主辦的“第一期長白破產(chǎn)法沙龍”在吉林大學(xué)中心校區(qū)卓越法律人才教育培養(yǎng)基地舉辦。吉林省法院副院長呂洪民、長春市法院副院長尹彥久和吉林大學(xué)商學(xué)院，吉林大學(xué)法學(xué)院公司法、證券法、行政法、刑法領(lǐng)域，省政府金融工作辦公室，省工商行政管理局，全省三級法院60余位專家學(xué)者和實務(wù)工作者參加沙龍，圍繞“破產(chǎn)法的功能與局限”，分別從理論視角、司法實踐視角和實務(wù)視角三個單元進(jìn)行了討論。

? ? ? ? 省法學(xué)會破產(chǎn)法學(xué)研究會會長、吉林大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師齊明開幕式上指出，舉辦沙龍的目的是為破產(chǎn)法在理論研究和實踐適用中遇到的問題提供一個交流討論、搭建在理論上達(dá)成共識與在實踐中統(tǒng)一做法的交流平臺。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的破產(chǎn)法實踐模式不一定適合我省的現(xiàn)狀。業(yè)內(nèi)對破產(chǎn)法有不同的理解、認(rèn)識、和期待。現(xiàn)實主義視角下的探索，就是立足于現(xiàn)行的法律體系，正本清源，去認(rèn)識我國現(xiàn)行破產(chǎn)法，進(jìn)而解決破產(chǎn)程序依法實施的問題。

? ? ? ? 呂洪民在開幕式上介紹和分析了我省破產(chǎn)案件的情況，指出，在全國8000件進(jìn)行中的破產(chǎn)案件中，吉林省僅有141件，占比很小，其中，國企改制的遺留問題又占一半以上。在司法實踐中，破產(chǎn)案件辦案難度大，解決成本高，解決的對策和可行方式是我省面臨的現(xiàn)實問題，應(yīng)予關(guān)注和探討。法院對公司法和破產(chǎn)法的適用問題以及存在的沖突十分關(guān)注，多次探討過，必須作出回應(yīng)。司法實踐中存在諸多難題需要各位探討。

? ? ? ? 第一單元：破產(chǎn)法的功能與局限的理論探索

? ? ? ? 吉林大學(xué)商學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師辛本祿以企業(yè)戰(zhàn)略管理的視角分析了破產(chǎn)法的功能與局限，指出，企業(yè)在出現(xiàn)債務(wù)危機(jī)時，首先會進(jìn)行自行的調(diào)整、緊縮、債轉(zhuǎn)股，不得已時會選擇破產(chǎn)重組。破產(chǎn)重組可以說是企業(yè)的一個戰(zhàn)略類型。而從企業(yè)生命周期的理論上來講，在企業(yè)成立、成長、成熟、消亡的過程中，破產(chǎn)重整可以是一個二次創(chuàng)業(yè)，這時如果發(fā)生債權(quán)人擠兌，會加速企業(yè)的破產(chǎn)?，F(xiàn)行破產(chǎn)法第二條規(guī)定的破產(chǎn)原因是難以量化的，決定一個企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)破產(chǎn)，除了負(fù)債率標(biāo)準(zhǔn)之外，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注企業(yè)的現(xiàn)金流。此外，現(xiàn)在的企業(yè)管理已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是管理有形資產(chǎn)，無形資產(chǎn)應(yīng)該在破產(chǎn)中得到重視?？傊?，對于企業(yè)家來說，僅從負(fù)債率的角度去認(rèn)定企業(yè)破產(chǎn)是不合適的，有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的破產(chǎn)法應(yīng)該以動態(tài)的角度去看企業(yè)。

? ? ? ? 吉林大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師于瑩圍繞著“借殼上市”的問題，以證券法的視角分析了破產(chǎn)法的功能與局限。她指出，證券市場正在經(jīng)歷由核準(zhǔn)制到注冊制方向的改革，這一改革將直接導(dǎo)致上市公司“殼”價值的貶損，今年政府工作報告中卻未再提及該事項，引起了大家的討論。如果注冊制不能實行，那么殼資源仍然是重要和稀缺的，并具有相當(dāng)?shù)奈?。注資后，反向收購，將購殼方的資產(chǎn)裝入殼資源，打包上市。在這樣的情況下，更多準(zhǔn)破產(chǎn)的上市公司會選擇重組的方式。在破產(chǎn)重整中借殼上市有以下兩個優(yōu)勢：第一，掃平財務(wù)黑洞，通過破產(chǎn)債權(quán)申報程序可降低隱形債權(quán)的風(fēng)險。第二，法院判決為重整提供了有力支持，減少了上市的談判時間和財務(wù)成本，但也遇到一些新問題，這些問題的解決最終要取決于立法者的選擇。

? ? ? ? 吉林大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師傅穹從公司法的角度分析了破產(chǎn)法的功能與局限。認(rèn)為，公司法與破產(chǎn)法的適用銜接目前還存在諸多問題，對于破產(chǎn)法的理解，目前還有五個困惑，期待與大家討論。第一，破產(chǎn)法是實體法還是程序法。如果是程序法，如何看待關(guān)于清償位序、調(diào)整債權(quán)額度等改變實體權(quán)利的問題。第二，破產(chǎn)重整中從個體利益到整體利益的轉(zhuǎn)化哪里是時間點。對關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)問題，美國采取的實質(zhì)合并原則，可否借鑒，關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)的問題值得討論。第三，破產(chǎn)法中的個人自治與團(tuán)體自治實現(xiàn)，如債轉(zhuǎn)股中決策權(quán)如何把握，少數(shù)人不同意債轉(zhuǎn)股方案能否得到保護(hù)。第四，法院強制裁定重整計劃的標(biāo)準(zhǔn)是什么。第五，破產(chǎn)法的價值和功能仍是一個模糊的問題，法官、學(xué)者的意見尚不統(tǒng)一。在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的背景下，對基礎(chǔ)的破產(chǎn)法問題應(yīng)該達(dá)成一個共識。

? ? ? ? 吉林大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師彭貴才從行政法的角度談了意見。他指出，破產(chǎn)程序一直繞不開政府的影子，尤其是對國有企業(yè)的監(jiān)控更嚴(yán)重。政府的作用在于對市場的監(jiān)管和對市場主體的把控，一旦企業(yè)進(jìn)入到破產(chǎn)程序，政府就應(yīng)當(dāng)退出，這是對市場和司法權(quán)的尊重。當(dāng)企業(yè)重組再次進(jìn)入市場后，變更登記、重新注冊、以及許可等事項涉及到的政府監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)有別于對一般市場主體審查。另外，應(yīng)加強對利用破產(chǎn)程序逃稅、躲債的情況的監(jiān)管。

? ? ? ? 吉林大學(xué)法學(xué)院副教授陳勁陽從刑法學(xué)的角度發(fā)表了觀點。他指出，我國的知名刑法學(xué)者在破產(chǎn)犯罪的領(lǐng)域是集體失語的。原因一是沒有實際的案例，虛假破產(chǎn)罪、妨害清算罪在審判實踐中十分罕見；二是從比較法的角度而言，外國法無法聯(lián)系我國實際，理論界銜接較為困難。我國刑法典中關(guān)于破產(chǎn)相關(guān)罪名的規(guī)定零散的體現(xiàn)在162條，168條。從應(yīng)然角度看，破產(chǎn)欺詐、破產(chǎn)瀆職罪、管理人玩忽職守、妨害破產(chǎn)程序進(jìn)行的行為均應(yīng)被納入刑法規(guī)制。目前，有學(xué)者將破產(chǎn)程序作為刑法保護(hù)的法益。關(guān)于偏頗清償能否構(gòu)成虛假破產(chǎn)罪等問題仍屬于新命題，有待進(jìn)一步研究。

? ? ? ? 第二單元：破產(chǎn)法的功能與局限的司法實踐

? ? ? ? 省法院民三庭審判長楊迪以“吉林省國企破產(chǎn)案件的難點與重整案件受理的取向選擇”為題發(fā)言，認(rèn)為破產(chǎn)案件審理中主要存在兩個問題，一是基層地方政府的法外干預(yù)，不當(dāng)處理了老國企的資產(chǎn)，司法機(jī)關(guān)只充當(dāng)救場的角色，案件進(jìn)入司法機(jī)關(guān)時往往無產(chǎn)可破。二是職工安置問題矛盾重重，法院該如何面對職工的安置是重要問題。破產(chǎn)法第2、8、71、73條的規(guī)定賦予法院在受理問題上過大的裁量權(quán)，南方很多地方的法院制定內(nèi)部的指導(dǎo)規(guī)程作為依據(jù)，東北作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展堡壘地區(qū)在破產(chǎn)重整問題上應(yīng)當(dāng)采取審慎拒絕、程序主義的原則，進(jìn)入重整程序之前，審慎拒絕，進(jìn)入后，程序主義應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用。

? ? ? ? 省法院民三庭副庭長薛淼以“以出賣人取回權(quán)糾紛看破產(chǎn)法的性質(zhì)定位”為題發(fā)言。他分析了破產(chǎn)法司法解釋（二）第37條的規(guī)定，得出了一個結(jié)論——這一條文不斷的在合同法、物權(quán)法和其他部門法中搖擺。出賣人取回權(quán)的性質(zhì)到底是物權(quán)還是債權(quán)，或者是一種程序性規(guī)范？破產(chǎn)法是法律對將死者的臨終關(guān)懷，從根本上是法律追求公平、正義和效率的體現(xiàn)。

? ? ? ? 長春市法院法官聶瑩從司法實踐的角度闡述了對破產(chǎn)重整制度的看法，她指出，重整具有經(jīng)濟(jì)效益、社會價值、債務(wù)清理三重功能，具有重要的地位和價值。目前，法院在審理破產(chǎn)重整案件中存在三個問題，一是缺乏破產(chǎn)重整思維，社會各方還不理解不支持，如債務(wù)人寧愿跑路也不選擇重整。二是缺乏專業(yè)人才，缺乏同時具備法律素養(yǎng)和市場判斷能力的法官隊伍和管理人隊伍。三是現(xiàn)行法律規(guī)定有空白，如出資人權(quán)益調(diào)整事項，法院是否應(yīng)當(dāng)出協(xié)執(zhí)等問題。

? ? ? ? 長春市法院庭長陳海彪以房地產(chǎn)企業(yè)為例發(fā)言，他指出，破產(chǎn)法的問題面臨著不同利益衡量，公司法學(xué)者和破產(chǎn)法學(xué)者觀點分歧，還是在于以不同利益群體的角度看待會有不同的問題。

? ? ? ? 長春市法院審判長王欣法官談了加強產(chǎn)權(quán)保護(hù)與重整中股東權(quán)益調(diào)整的問題。她認(rèn)為，一般情況下重整程序中的權(quán)益重新分配，是通過股東超低價或者無償?shù)淖尪晒蓹?quán)實現(xiàn)的，這種現(xiàn)象并不正常。目前情況看，即使出資人表決組以多數(shù)通過了股權(quán)調(diào)整方案，也不能約束全體股東、產(chǎn)生股權(quán)變動的法律效力。原因有以下三點：首先是沒有依據(jù)，《破產(chǎn)法》沒有規(guī)定出資人表決組決議的效力，盡管債權(quán)人會議決議可以約束債務(wù)人，但是對債務(wù)人的效力不能等同于對股東的效力。第二，沒有程序，不能強制執(zhí)行。破產(chǎn)法規(guī)定，重整計劃是由債務(wù)人執(zhí)行的，在不能執(zhí)行的情況下，法院經(jīng)申請直接終結(jié)案件，不存在可以強制執(zhí)行重整計劃的程序。第三，沒有正當(dāng)性。重整是允許失敗的，投資方是否投資是一個商業(yè)判斷，不是必須達(dá)到成功的結(jié)果。投資人要實現(xiàn)對企業(yè)的控制可以通過支付對價的方式來實現(xiàn)，這是正常的商業(yè)成本。

? ? ? ? 省法院民三庭庭長李廣軍作了“破產(chǎn)法與中國傳統(tǒng)”的主題發(fā)言，他從比較法的角度梳理外國破產(chǎn)法史，得出三點結(jié)論，一是破產(chǎn)來源于商事，二是破產(chǎn)法伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，實際上是由于經(jīng)濟(jì)蕭條為動力不斷演進(jìn)。三是，外國的破產(chǎn)法發(fā)展經(jīng)歷了從權(quán)宜之計到必由之路的過程。他指出，第一，破產(chǎn)法的發(fā)展與經(jīng)濟(jì)狀況的緊密聯(lián)系，繁榮的商事活動是規(guī)則建立的基礎(chǔ)。中國現(xiàn)在的破產(chǎn)法是被裹挾著向前跑，在選擇這一權(quán)宜之計時也應(yīng)當(dāng)思考，目前破產(chǎn)對于吉林省的振興能起到什么作用。不要盲目被國內(nèi)的破產(chǎn)熱帶動，要正本清源，明確規(guī)則的指引作用。第二，法官在破產(chǎn)案件中仍應(yīng)保持中立者的角色，管理人應(yīng)當(dāng)在商業(yè)判斷、市場嗅覺方面提升素質(zhì)，發(fā)揮更大的作用。

? ? ? ? 第三單元：實務(wù)部門以實踐視角對破產(chǎn)法的功能與局限的探討

省工商行政管理局企業(yè)處張佳明介紹了吉林省即將公布實施實施的企業(yè)簡易注銷制度（征求意見稿）。她認(rèn)為，過去的注銷程序時間長、手續(xù)復(fù)雜繁瑣，導(dǎo)致很多企業(yè)選擇放棄注銷程序，直接變?yōu)榻┦瑧?。而簡易注銷只需經(jīng)過10天的系統(tǒng)公告就可完成，這也有利于從效率角度優(yōu)化企業(yè)的退出機(jī)制。

? ? ? ? 省金融工作辦公室處長黃承萬認(rèn)為：處置僵尸企業(yè)的壓力巨大，債務(wù)人不愿意選擇破產(chǎn)，地方政府出于維穩(wěn)和稅收等考慮也不愿意讓債務(wù)人破產(chǎn)。目前看，政府不僅僅干預(yù)企業(yè)是否進(jìn)入破產(chǎn)程序、還干預(yù)管理人的組成與破產(chǎn)方案的選擇等方方面面。如何排除政府的干預(yù)，保持司法的獨立性和中立性是一個重要問題。他提出，金融企業(yè)破產(chǎn)重整與金融行業(yè)市場準(zhǔn)入的銜接問題，值得理論界和實務(wù)界進(jìn)一步探索。

? ? ? ? 華融資產(chǎn)管理吉林省分公司經(jīng)理李洪國提出，現(xiàn)代企業(yè)破產(chǎn)法是保護(hù)債權(quán)人利益最大化，但破產(chǎn)分配方案中金融機(jī)構(gòu)這一大債權(quán)人卻往往不同意，小股東不配合大股東的決議的原因在于企業(yè)大股東和債權(quán)人與小股東之間信息不對稱，大股東具有信息優(yōu)勢地位，可能抽逃出資或?qū)⒐举Y產(chǎn)掏空，極可能侵害債權(quán)人和小股東的利益。如果沒有配套制度追究引起破產(chǎn)的大股東的責(zé)任，恐怕難以讓債權(quán)人和小股東配合。金融機(jī)構(gòu)在發(fā)放貸款時要求法定代表人或者大股東及其家屬承擔(dān)連帶責(zé)任，實際上突破了“有限責(zé)任”，但也實是無奈之舉，實踐中破產(chǎn)企業(yè)在管理人介入時往往已經(jīng)過了可以追償?shù)臅r間界限，所以，刑法應(yīng)當(dāng)對破產(chǎn)企業(yè)股東抽逃資金的行為進(jìn)行界定，完善破產(chǎn)類犯罪的構(gòu)成要件，依靠刑法來威懾和制裁大股東。

? ? ? ? 北京冠衡（長春）律師事務(wù)所趙鑫律師認(rèn)為，第一，重整程序會延長破產(chǎn)周期，導(dǎo)致一個案子數(shù)年甚至十年無法結(jié)案。第二，重整程序操作性問題存在法律標(biāo)準(zhǔn)與市場標(biāo)準(zhǔn)，比如法院的強制裁定問題，法律中規(guī)定的實質(zhì)性損害，公平補償?shù)仍诓僮髦胁幻鞔_，缺乏標(biāo)準(zhǔn)。第三，在重整計劃的協(xié)助執(zhí)行方面，法院是不是要出具協(xié)助執(zhí)行通知，涉及到不同部門之間的配合，但是不同部門對于同一個問題的處理標(biāo)準(zhǔn)可能是不同的。第四，破產(chǎn)法規(guī)定的重整申請人既包括債權(quán)人又包括債務(wù)人。他們的申請事由應(yīng)當(dāng)作出不同的明確的劃分，這樣，法院在受理案件時才有一個確定的標(biāo)準(zhǔn)。

? ? ? ? 北京金杜律師事務(wù)所楊立律師認(rèn)為，第一，盡管破產(chǎn)法規(guī)定了大量的看似程序性的事項，但不能因此就說破產(chǎn)法是程序法，這是兩個層面的問題。第二，破產(chǎn)重整和破產(chǎn)清算的功能盡管具有共性，但是更多的是差異。清算的功能是使企業(yè)平穩(wěn)退出市場，重整則是為了救治有希望的企業(yè)。第三，破產(chǎn)程序的進(jìn)行離不開政府。比如職工的信訪問題，管理人和法院是無法解決的，只能依靠政府處理。但是政府在破產(chǎn)程序中的角色定位應(yīng)當(dāng)是幫忙者，而實踐中政府常常越位。第四，重整源自商事實踐制度，涉及的不全是法律問題，更多的是商業(yè)安排、商業(yè)判斷和方式方法的問題。第五，在法院和管理人的關(guān)系上，管理人不能因為怕承擔(dān)責(zé)任而將所有的事情都報法院批準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)多提供選項，供法院和債權(quán)人選擇。第五，當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)政策下，破產(chǎn)法被要求承擔(dān)去產(chǎn)能化和供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的使命，實際上，破產(chǎn)法的功能就是有序市場退出或者救治有希望的企業(yè)，是無法實現(xiàn)其他目的的。