4月13日，江蘇省法學會民事訴訟法學研究會2013年年會在興化召開。本次年會由省法學會民事訴訟法學研究會主辦，泰州市中級人民法院承辦，興化市人民法院協(xié)辦。來自省內各高校及法院、檢察院等法律實務部門的專家學者圍繞年會主題“先行調解”和“第三人撤銷之訴”進行了深入研討?，F(xiàn)將本次年會研討的主要觀點綜述如下：

　　一、先行調解制度的司法實踐與立法解讀

　　圍繞先行調解的制度定位、價值功能及調解程序設計，與會專家學者進行了熱烈而深入的研討。

　　(一)如何準確定位先行調解

　　江蘇省高級人民法院立案庭副庭長王淳就先行調解制度作主題報告，認為先行調解制度的確立是對以往調解實踐的總結和肯定，是完善訴訟與非訴訟相銜接機制的一項重要內容。首先，關于先行調解的范圍，根據全國人大法工委的解釋，指向立案前和立案后不久的調解。他認為訴前調解應處于案件審理的前端，包括訴前調解、立案階段調解和庭審前調解三個方面。先行調解體現(xiàn)了案件審理中優(yōu)先適用調解的思想，但調解、判決的選用完全取決于案件本身的情況，在價值判斷上并不存在孰輕孰重的問題。其次，先行調解的理念更加接近于能調則調、當判則判。第三，先行調解應當遵循三大原則：適宜調解原則，即應確定適當?shù)陌讣秶?自愿原則，即當事人應當明示同意;效率原則。省人大常委會法工委副主任劉克希認為，起訴到法院就必須立案，起訴到法院不立案就進行調解不合法理。如果沒有立案就調解，到底應該由訴訟法來規(guī)定還是人民調解法來規(guī)定?立案了再規(guī)定一個調解期限可能更好。省高級人民法院研究室主任馬榮以親身參與最高法院民訴法修改論證的經歷認為，不管是最高法院還是立法者規(guī)定先行調解制度的出發(fā)點都是好的，但法律的實施可能受到一些因素的干擾，應當將立法的好壞、制度的效能與干擾因素分解開來。在法律實施過程中應該避免急功近利。南京師范大學法學院劉敏教授認為，法院調解從全球來看包括兩種：起訴前調解和訴訟過程中的調解。一般而言起訴前調解是與訴訟相并列的糾紛解決方式。本次立法理解為起訴前調解，可能缺乏法理依據，理解為起訴到法院后由法院外的機構進行調解更為準確。南京師范大學法學院教授陳愛武從立法文本本身進行了解析，先行調解是起訴到法院的案件，與法院外的案件調解是不同的。從應然的角度講先行調解還應稱為法院調解，是法院主導下的調解，有些類似于劉敏教授所講的域外的訴前調解，案件雖沒有系屬法院，但需要法院的支持?，F(xiàn)在通過人民調解來實現(xiàn)這樣的功能，未嘗不可，以此可以推進將來的訴前調解立法。

　　江蘇 省法學會民事訴訟法學研究會會長、南京師范大學法學院李浩教授對先行調解進行了深入的解讀。其一，在性質上先行調解屬于訴前調解，不是全程調解。一審程序中有四個時區(qū)的調解，分別是立案前調解、立案后由立案庭進行的調解、審理前準備階段的調解、法庭辯論終結后判決作出前的調解。后兩個階段的調解已有133條、142條的立法規(guī)定，立案庭立案后移送到審判庭之前進行的調解，因最高法院出過司法解釋也有了明確規(guī)定。唯一沒有規(guī)定的就是起訴到了法院，尚未受理，但適合調解時如何調解，先行調解的規(guī)定恰恰可以解決這一問題。這樣理解，也可以解決審判實務中法院未受理但可以委托調解的無法可依的困境。其二，本次立法較修訂稿增加了“但書”規(guī)定，避免了先行調解變相成為“強制調解”葬送中國民事司法制度情形的出現(xiàn)。第三，法院尚未受理案件憑什么委托?這一問題確實未得到解決。第四，如何保證調解的自愿性。從法理上只要當事人自愿接受，調解協(xié)議就沒有問題，我國民訴法也強調調解的自愿合法。但實踐中沒有得到很好的實施，其根源在于調審合一的制度設計，由同一法官或同一合議庭先調后審，這種制度設計決定了強制性調解難以避免。要解決這些問題，我們應當回歸調解的本質，讓調解的歸調解、審判的歸審判。

　　(二)先行調解設立的價值權衡與反思

　　鹽城市中級法院院長徐軍贊成先行調解制度的設立，就性質而言應界定為法院主導下的非訴訟糾紛解決機制。是在當事人起訴到法院之后法院立案之前的一種獨特的糾紛解決辦法。先行調解制度價值體現(xiàn)在：一是制度的設立是當事人程序處分權的體現(xiàn);二是通過先行調解可以有效地處理大量的糾紛;三是成本比較低，比較經濟;四是能夠緩解一些本來可能激化的矛盾;五是法院的司法實踐為設立先行調解制度提供了存在的合理性與正當性。同時，也認為先行調解盡管民訴法有規(guī)定，但仍存在瑕疵，理論地位比較尷尬。在操作層面上，在某種考核機制影響下這種制度可能為不及時立案提供借口。而且如果審查不嚴，可能會產生部分虛假訴訟或者惡意訴訟。此外，對法院的管理也帶來新的挑戰(zhàn)。關于先行調解協(xié)議的效力，徐軍認為僅具有民間性，經過司法確認才能具有執(zhí)行力。南京大學法學院副院長吳英姿教授從實證研究的視角對先行調解或調解優(yōu)先政策做了深入研究，發(fā)現(xiàn)先行調解的目的實際是為了推進人民調解等訴訟外糾紛解決機制的振興，以實現(xiàn)調解的歸調解、審判的歸審判，真正實現(xiàn)調審分離。結合在某中院的調研，她發(fā)現(xiàn)司法實踐中改革的目的也是通過訴調對接形成案件的過濾機制，把沒有技術含量、沒有法律爭議的案件分流到社會解決糾紛的途徑中。但因為大調解運動，法院實際上已融入了維護穩(wěn)定的社會治理目標中，進而提出的全程調解以及簡單化的數(shù)字績效考核機制，導致法官對考核指標的追求完全置換了先行調解的目標。由此形成的初步判斷是法院先行調解的政策和法院訴調對接的舉措非但未能實現(xiàn)調審分離，反而越來越遠。南通市中級法院調研員顧衛(wèi)平也提出冷思考，調解中權利人放棄權利、義務人放棄義務，而法院放棄是非。如果一方不能自覺履行或一方反悔，先行調解的結果又會重新處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，因此某種程度上又浪費了法院的審判資源，無法實現(xiàn)“兩便”原則，無法達致和諧。陳愛武教授指出，調解不見得都是權利犧牲型的調解，只要控制好就能發(fā)揮作用，首先是源頭控制，即必須遵循自愿，自愿即具有正當性。對當事人來講，他可以理性地看待，比如陳燕萍所講當事人“只要現(xiàn)的，不要欠的”，所以權利放棄型的調解并非都是不正當?shù)摹＿€有一些糾紛如涉及家事的本來就不一定要分清是非。蘇州大學王健法學院黨委書記胡亞球教授強調應關注法院調解考核指標的合理性，防止其成為“助紂為虐”的推手。省高級人民法院民一庭副庭長楊曉蓉反對調審分離以及調解就是權利的犧牲，只要當事人是自愿處分就是正當?shù)?，關鍵看權利放棄是在誰的主導下放棄的。她以自己經手審理的案件解釋經調解更可能獲得雙贏。

　　(三)先行調解在實踐中的程序設計

　　劉敏教授認為法院可以鼓勵當事人在起訴后利用ADR解決糾紛。最好的方式是借鑒日本和我國臺灣地區(qū)的做法進行立法，如暫時不能馬上修法，可以向美國哥倫比亞特區(qū)初審法院學習，設立“多門糾紛解決部”，或稱“臨時ADR部”，聘請志愿者從事調解工作。徐軍認為法律既然已經作出了規(guī)定，重點應放在推行、運轉、規(guī)范制度上，應適時作出司法解釋或者進行立法明確調解程序：誰來主導調解、調解的時間、調解成功后調解協(xié)議確認的程序、如果調解不成，如何與訴訟進行銜接以及利用先行調解規(guī)避法律的行為如何發(fā)現(xiàn)和糾偏。省人民檢察院民行處處長俞大軍認為，先行調解既然已經在立法中規(guī)定，從檢察的角度，應注意：其一應限定調解時間;其二應合理收費;其三與訴訟中調解和司法確認程序要銜接好;其四要防止濫用職權和虛假訴訟。

　　二、第三人撤銷之訴的法理辨析與司法問道

　　新民事訴訟法第五十六條增加了第三人撤銷之訴，作為民事訴訟中對案外第三人權益的立法保護。與會專家學者就第三人撤銷之訴的制度原理、程序性質與司法適用進行了研討。

　　(一)第三人撤銷之訴的制度原理與價值功能

　　劉克希指出，增設“第三人撤銷之訴”致力于應對惡意訴訟，是一項重大的新制度。但應注意到對案外人權利進行救濟實非一款內容所能解決。蘇州大學王健法學院教授張永泉在主題報告中指出，首先，第三人撤銷之訴功能定位不明。域外第三人撤銷之訴是基于實體法上的原因，一個法院作出的判決可能約束未參加訴訟的案外第三人。如原告把連帶保證人作被告，不起訴主債務人，主債務人會覺得裁判有問題而提起撤銷之訴。但我國的必要共同訴訟制度卻使這一情形不存在，需要考察我國第三人撤銷之訴的功能定位。其次，我國第三人撤銷之訴的條件是，前兩款規(guī)定的有獨立請求權第三人(后文簡稱有獨三)、無獨立請求權第三人(后文簡稱無獨三)因非歸責于自己的原因未參加訴訟，且生效裁判確有錯誤，并造成了損害。這樣嚴格的條件設置，惡意訴訟能獲得救濟嗎?在裁判沒有錯誤但損害第三人利益時能否起訴?要用這一制度解決串通性惡意訴訟，必須作擴大解釋，才能成為適格原告。非歸責于本人的原因怎么判斷，要注意到我國大陸立法與臺灣地區(qū)的差異。此外，在民訴法總則中應增加規(guī)定“任何人未經審判不受執(zhí)行”的原則，以避免因執(zhí)行中被執(zhí)行主體的任意變更與追加，而對未參訴當事人權利造成損害，并助益于司法公正。楊曉蓉指出第三人撤銷之訴案件目前全省一共有15件，6件審查有了結論，案件數(shù)量較少的原因可能與當事人和法官尚未適應和接受該制度，或者通過審判監(jiān)督程序及另行起訴已解決糾紛有關。但為保障當事人訴權再增設這樣一個制度是有必要的。劉敏教授認為立法部門希望以第三人撤銷之訴解決惡意訴訟的問題，但實際上，真正受到侵害的是案外人而不是有獨三或無獨三。要發(fā)揮第三人撤銷之訴的功能，應該在立法中增加規(guī)定侵害防止參加第三人。并就侵害防止參加第三人的界定、參訴情形、時間、方式及案件審判作出說明?；窗彩谢搓巺^(qū)法院審監(jiān)庭庭長滕威則認為劉敏教授提出的侵害防止參加第三人制度具有積極意義，但操作起來可能有一定的難度：“可能侵害債權”如何把握;現(xiàn)有的批量案件，債權人都有可能懷疑其他人是惡意訴訟，都要求追加，如何操作?誰能保證申請參加訴訟的第三人本身不是惡意?俞大軍認為，如果能通過審判監(jiān)督或檢察監(jiān)督糾正原判決錯誤，是否非要設立另行之訴?目前對生效裁判確有錯誤，檢察機關主流觀點是依法進行全程監(jiān)督，監(jiān)督方式不一定是抗訴，主要用檢察建議，輔之以提醒通報，因審判人員的違法行為造成的，可采用糾正違法通知書的形式。

　　(二)第三人撤銷之訴是通常之訴還是再審之訴

　　張永泉教授認為我國第三人撤銷之訴應屬于通常訴訟程序。其理由是：一、第三人撤銷之訴設置于民事訴訟法第五章“訴訟參加人”中的第一節(jié)“當事人”，而不是規(guī)定于再審程序中。二、根據再審程序的規(guī)定，當事人或者第三人欲通過再審程序改變或者撤銷生效裁判，需向法院“提出再審申請”，而不是“提起訴訟。”三、我國民事訴訟法第227條，最高法院《審監(jiān)解釋》第5條均已規(guī)定了第三人申請再審的程序。持同樣觀點的常州市天寧區(qū)法院院長黃亞慶認為撤銷之訴是一個獨立的訴訟，與案外人申請再審不同，第三人提起的撤銷之訴是基于新證據要求撤銷，落腳點不僅是撤銷還有改變，它絕不是一個糾錯的程序。楊曉蓉指出省高院對于第三人撤銷之訴的定位是審監(jiān)程序，與最高法院的指導意見相似。關于撤銷之訴與民訴中原有制度的關系問題，應通過擴張撤銷之訴的主體，涵蓋227條與最高法院《審監(jiān)解釋》所規(guī)定的案外人救濟，防止制度間“疊床架屋”。另外立案受理的條件、申請人證明其權利受到損害應證明到哪一步等都需要研究。淮陰師范學院喻懷峰老師從實案代理角度指出，對案外人而言，提起撤銷之訴關心的是自己的權利是否被侵害而不是糾錯，法院現(xiàn)在的立案審查是否過分偏重自身利益?能否考慮將程序分割，首先對第三人權利本身是否能成立、是否被生效裁判侵害進行判斷，如果成立，再啟動高難度的撤銷之訴?現(xiàn)在的規(guī)定使維權的難度增加。揚州市江都區(qū)法院院長袁江華結合該院的審判實案指出，應充分看到第三人撤銷之訴在維護當事人權利方面的作用，應根據我國國情探索其具體程序。第三人撤銷之訴名曰“撤銷”，但其審理對象不僅僅包括原判決、裁定、調解書是否應被撤銷，還包括申請人主張的實體權利內容是否成立，因此其裁判結果可能是撤銷原裁判也可能是改變，既然如此，能否將第三人撤銷之訴定位于審監(jiān)程序?如果是審監(jiān)程序，對原裁判是否錯誤可以依哪些再審事由進行審查判斷都值得探討。南京師范大學副教授趙莉提出實案研討，男方起訴離婚，并對以女方名義在婚姻關系存續(xù)期間購買的房產進行了預登記，但隨后女方到房產所在地法院起訴開發(fā)商，要求以原價解除房屋買賣合同，法院當天以判決方式解除了合同。判決程序上沒有錯誤能否適用第三人撤銷之訴?張永泉教授回應了此案例：第三人撤銷之訴中的案外人如何界定應考慮兩點，一是在實體法上與這一案件是否有利害關系，二是裁判作出后對他是否有不利的影響，判決不一定要有錯誤。吳英姿教授指出，需要關注惡意訴訟可能不僅僅發(fā)生于當事人這一有限主體之間。另外，應該明確國外這種制度其實很少用，并且只是相對撤銷。我們本次立法論證不足，導致誤解了第三人撤銷之訴，誤讀了第三人，正本清源才是出路。

　　(三)第三人撤銷之訴的司法適用

　　興化市人民法院民二庭庭長王軍在主題報告中探討了第三人撤銷之訴的司法適用問題。其一，在起訴和立案審查方面，應給予第三人合法權益更快更好的保護，撤銷之訴可以與其他確認、給付之訴形成合并。依第三人申請確定撤銷的范圍。無須進行實體審查，應依照民訴法第119條和本訴的構成要件進行形式審查。其二，關于中止原生效法律文書的執(zhí)行。采取由當事人提出申請并提供擔保，經聽證程序后，由人民法院作出是否中止執(zhí)行的裁定。其三，受訴法院及審判組織。生效裁判、調解書是一審法院作出的，第三人應向一審法院提出撤銷之訴，經過二審程序的，應向二審法院提出。關于審判組織，考慮到訴訟的復雜程度，該類案件的審理應適用普通程序為宜。同時，原訴審判人員不宜參加審理。其四，審理程序。第三人撤銷之訴的審理程序，民訴法未作規(guī)定，但作為對權利人權利的第一次救濟，應按照一審程序進行，不服一審裁判的，可以提起上訴。泰州市中級人民法院副院長馮毅認為，第三人撤銷之訴的適用是否有必要從當事人權利類型來進行考慮、在第三人源頭問題上即對第三人立法的完善應進一步探討，可根據現(xiàn)實問題作出解釋。黃亞慶院長強調在程序中應注意三點，一是如何保證效率，二是撤銷之訴當事人是否有上訴權，三是應如何規(guī)范濫用撤銷權的懲罰機制。