9月25日，“包容審慎原則與競爭政策發(fā)展”學(xué)術(shù)研討會在杭州順利召開。本次會議由浙江省法學(xué)會競爭法學(xué)研究會和浙江理工大學(xué)法政學(xué)院聯(lián)合主辦。中國經(jīng)濟體制改革研究會副會長李青，浙江省法學(xué)會顧問、學(xué)術(shù)委員會主任牛太升，浙江理工大學(xué)副校長、教授郜正榮，中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員、深圳大學(xué)特聘教授王曉曄，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授黃勇，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授王先林，浙江理工大學(xué)特聘教授、華東政法大學(xué)教授徐士英等專家和領(lǐng)導(dǎo)，以及來自國家市場監(jiān)督總局反壟斷局、浙江省市場監(jiān)督管理局、省高級人民法院、杭州互聯(lián)網(wǎng)法院等競爭執(zhí)法和司法實務(wù)部門，鄭州大學(xué)、中南大學(xué)、武漢大學(xué)等省內(nèi)外院校的知名學(xué)者、律師等70余人參加了會議。

　　浙江省法學(xué)會競爭法學(xué)研究會會長、中國法學(xué)會經(jīng)濟法學(xué)研究會常務(wù)理事、浙江理工大學(xué)法政學(xué)院院長王健教授主持會議開幕式。浙江省法學(xué)會顧問、學(xué)術(shù)委員會主任牛太升和浙江理工大學(xué)副校長郜正榮教授分別致詞，對各位專家學(xué)者的到來表示熱烈歡迎，同時希望與會專家學(xué)者能深入探討，對新業(yè)態(tài)下如何理解和實施包容審慎原則積極建言獻策，從而更好地對互聯(lián)網(wǎng)等新興產(chǎn)業(yè)進行監(jiān)管，更好地推動市場經(jīng)濟的發(fā)展。

　　與會者圍繞主題，就包容審慎原則與反壟斷立法完善、反壟斷法的實施、競爭政策的實施，以及反不正當(dāng)競爭法的實施等方面進行了深入而熱烈的討論。現(xiàn)綜述如下：

　　王曉曄教授作了題為《數(shù)字經(jīng)濟下競爭分析中的相關(guān)市場界定》的演講。她認(rèn)為，數(shù)字經(jīng)濟具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和規(guī)模經(jīng)濟、“贏家通吃”、競爭的動態(tài)性、多邊市場、免費商業(yè)模式、互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)系統(tǒng)、產(chǎn)品服務(wù)受IP保護等七大特點。強調(diào)數(shù)字經(jīng)濟下的競爭分析仍然需要界定相關(guān)市場。她認(rèn)為，界定市場首先需要考慮需求替代，即便互聯(lián)網(wǎng)平臺的服務(wù)多為零價格，但是消費者付出了個人數(shù)據(jù)的相應(yīng)代價，因此SSNIP的分析方法仍有其適用性。其次，需要考慮雙邊市場?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺的經(jīng)營者往往通過平臺中介為兩邊的用戶提供服務(wù)，數(shù)字經(jīng)濟下界定的相關(guān)市場也許不止一個市場。再次，需要考慮線上與線下競爭，參考歐盟和美國Google/DoubleClick的并購案和歐盟法院在2017年西班牙Uber案的判決，線上、線下市場有區(qū)別的必要。并且需要考慮競爭的動態(tài)性。她認(rèn)為，數(shù)字經(jīng)濟下界定市場不需要新奇的工具，但應(yīng)當(dāng)把握數(shù)字經(jīng)濟的特征。如果有直接證據(jù)說明企業(yè)并購或單邊行為存在嚴(yán)重違反競爭問題，界定市場就不是必要的。相關(guān)市場上的支配地位并不能完全說明一種行為的違法性，僅是分析存在違法行為的重要步驟。

　　國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局肖迪調(diào)研員圍繞《新經(jīng)濟領(lǐng)域的競爭政策和執(zhí)法原則》，從三個方面作了詳盡的介紹：一是新經(jīng)濟領(lǐng)域最新的配套措施，包括《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》和《禁止濫用市場支配地位暫行規(guī)定》。前者更加重視對新技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)的因素考量，后者則是為適應(yīng)新經(jīng)濟業(yè)態(tài)發(fā)展和監(jiān)管需要，基于執(zhí)法經(jīng)驗和研究，在多個條款中對互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)的相關(guān)問題作了規(guī)定，是創(chuàng)新執(zhí)法方式的重要體現(xiàn)。二是市場監(jiān)管總局對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)進行了競爭狀況評估，為相關(guān)行業(yè)反壟斷執(zhí)法和市場化改革提供了有益參考。三是新經(jīng)濟領(lǐng)域競爭分析的原則和思路，主要包括包容審慎的原則、鼓勵創(chuàng)新的目標(biāo)，以及堅持個案分析的方法。

　　浙江省市場監(jiān)督管理局反壟斷處馬利華處長結(jié)合浙江實際，向與會者介紹了包容審慎反壟斷監(jiān)管的浙江實踐。馬利華處長首先分析了中央關(guān)于包容審慎的相關(guān)論述：2018年李克強總理指出，所謂“包容”，就是對那些未知大于已知的新業(yè)態(tài)采取包容態(tài)度。所謂“審慎”有兩層含義，一是要給新業(yè)態(tài)一個“觀察期”；二是嚴(yán)守安全底線，對嚴(yán)重違法行為，堅決依法打擊。2019年李克強總理在答記者問時指出，對于“互聯(lián)網(wǎng)+”、共享經(jīng)濟這種新業(yè)態(tài)，要進行包容監(jiān)管和審慎監(jiān)管。國務(wù)院關(guān)于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導(dǎo)意見中指出，完善包容審慎監(jiān)管。對新業(yè)態(tài)、新模式，既要鼓勵創(chuàng)新，也要堅守質(zhì)量和安全底線。同時要加強對新生事物發(fā)展規(guī)律的研究，分類量身定制監(jiān)管規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。之后，馬利華處長著重就包容審慎反壟斷監(jiān)管的浙江探索列舉了多個案例。浙江在反壟斷監(jiān)管時堅持包容審慎原則進行了積極的探索，主要措施有以下幾項：一是實施企業(yè)競爭合規(guī)指引；二是重點企業(yè)反壟斷輔導(dǎo)；三是實施涉壟斷行為提醒告誡；四是重點產(chǎn)業(yè)競爭狀況評估；五是實施競爭倡導(dǎo)政策；六是實施壟斷案件經(jīng)營者承諾制度。

　　王先林教授認(rèn)為，競爭立法和執(zhí)法中都要體現(xiàn)包容審慎原則。執(zhí)法中的包容審慎要求不能超前執(zhí)法，過度執(zhí)法。包容審慎執(zhí)法首先是要有執(zhí)法，否則何來包容審慎。具體執(zhí)法中要剛性執(zhí)法和柔性執(zhí)法相結(jié)合。包容審慎在反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法中的體現(xiàn)有所不同。反壟斷法對于包容審慎要求比較高；反不正當(dāng)競爭法由于涉及商業(yè)倫理和市場秩序，包容審慎不一定適用。

　　一、包容審慎原則與反壟斷立法的完善

　　武漢大學(xué)法學(xué)院孫晉教授就《包容審慎原則與反壟斷法的修訂》闡述了自己的觀點。他認(rèn)為數(shù)字經(jīng)濟行業(yè)發(fā)展的特征具體表現(xiàn)為以下四點：（1）數(shù)據(jù)是核心（關(guān)鍵）競爭要素；（2）網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)（外部性）（自然壟斷的升級）；（3）平臺模式；（4）相對的動態(tài)競爭。當(dāng)前數(shù)字經(jīng)濟時代反壟斷規(guī)制存在以下三方面困境：一是相關(guān)商品市場的界定；二是市場支配地位的認(rèn)定。三是經(jīng)營者集中審查面對的困境。關(guān)于反壟斷法的修訂問題，他的觀點是基本上依然能夠為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展提供制度供給，《反壟斷法》無需大改。競爭法學(xué)界對于包容審慎原則的代表性觀點是包容不等于縱容，包容審慎原則不僅應(yīng)體現(xiàn)在立法之中，也應(yīng)當(dāng)同步體現(xiàn)在執(zhí)法之中。在立法上，我們要遵循“三多”原則，即多研究、多觀察、多修訂。同時我們需要執(zhí)法的監(jiān)管謙抑，提高執(zhí)法的能力。

　　上海政法學(xué)院教授丁茂中主要介紹了包容審慎原則在反壟斷法律責(zé)任修訂中的體現(xiàn)。他首先介紹了壟斷行為的入刑問題，包括全部入刑論、局部入刑論、慎刑論三種觀點。從當(dāng)前立法來看，我們采用的是全面入刑。關(guān)于經(jīng)濟性壟斷的行政責(zé)任，包括雙罰制與單罰制、精確模式與簡約模式、統(tǒng)一性與靈活性等方面的問題。行政性壟斷的行政責(zé)任，則要處理好定則（機構(gòu)、權(quán)限和責(zé)任）、定位（設(shè)責(zé)和追責(zé)）和定向（單責(zé)制與雙責(zé)制）這些問題。關(guān)于壟斷行為的民事責(zé)任問題，他認(rèn)為補償性賠償對于原告維權(quán)的成本是不夠的，不利于提高原告的積極性，因此有必要引入懲罰性賠償。

　　中國政法大學(xué)戴龍教授圍繞《論組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制的謙抑執(zhí)法與制度完善》作了發(fā)言。戴龍教授指出，應(yīng)對包容審慎原則的適用予以區(qū)分，傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟領(lǐng)域，不適用包容審慎原則；而互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟領(lǐng)域，則有該原則的適用。認(rèn)為英國“金融沙盒”的例子對我國很有借鑒意義。他通過湖南婁底保險業(yè)壟斷協(xié)議案等行政執(zhí)法案例，引發(fā)對制度的反思，包括橫向、縱向協(xié)議兩分法的局限性與濫用市場支配地位適用的局限性兩個問題。同時，戴教授還提出了組織幫助型壟斷協(xié)議這一新的概念，認(rèn)為組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制的立法一要區(qū)分組織者和幫助者在實施協(xié)議時發(fā)揮的不同作用，二要結(jié)合上下游產(chǎn)業(yè)的競爭狀況區(qū)別適用本身違法或合理分析原則，三要注意互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷協(xié)議規(guī)制歉抑執(zhí)法的必要性。

　　中國社會科學(xué)院大學(xué)政法學(xué)院譚袁副教授和與會者分享了他對包容審慎原則與濫用市場支配地位制度的深入思考。譚袁副教授闡述了包容審慎的內(nèi)涵，建議立法無需過分糾纏包容審慎，實施時需要因勢進行包容審慎。認(rèn)為立法中要更多體現(xiàn)監(jiān)管要求，對新經(jīng)濟行業(yè)的包容審慎具體可通過執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量來實現(xiàn)，傳統(tǒng)行業(yè)如果處于經(jīng)濟危機也能適用包容審慎。動態(tài)競爭因素在相關(guān)市場界定、市場支配地位認(rèn)定、濫用的認(rèn)定中需要進行反思。濫用市場支配地位制度的實施中需要考慮兩種情況：一是可能具有市場支配地位且存在涉嫌濫用行為，需要向過去看，且無需考慮動態(tài)競爭因素。二是可能具有市場支配地位但不存在涉嫌濫用行為，需要向未來看，且需要考察動態(tài)競爭因素。

　　二、包容審慎原則與反壟斷法的實施

　　中南大學(xué)法學(xué)院李國海教授分三方面介紹了《反壟斷法的非刑事化：包容審慎原則之具體體現(xiàn)》。首先，他認(rèn)為刑罰具有謙抑性，只要行政制裁和民事制裁能夠?qū)崿F(xiàn)威懾目標(biāo)，反壟斷法就不應(yīng)選擇刑事制裁?；凇度粐偁幏ǖ洹返慕y(tǒng)計，非刑事化是各國反壟斷實踐的主流立場。其次，反壟斷法引入刑事制裁的不便因素有兩個方面：一是制裁指向的行為難以確定；二是犯罪構(gòu)成要件難以判斷，特別是犯罪主觀方面。最后，李教授提出我國反壟斷法并非必然要引入刑事制裁。我國反壟斷法的行政制裁和民事制裁手段尚未用盡，并且國情和時代特征決定我國應(yīng)繼續(xù)堅持反壟斷法非刑事化。新經(jīng)濟條件下，應(yīng)鼓勵創(chuàng)新，包括競爭模式的創(chuàng)新，反壟斷法應(yīng)體現(xiàn)包容審慎原則。

　　江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院喻玲教授就算法消費者價格歧視的反壟斷法屬性進行了詳盡的解讀。她分析了大數(shù)據(jù)“殺熟”與兩個“污名化”。大數(shù)據(jù)“殺熟”的本質(zhì)是算法消費者價格歧視。兩個“污名化”是指個性化定制平臺的歧視與壟斷的污名和執(zhí)法機構(gòu)選擇性執(zhí)法、不公平執(zhí)法的污名。算法消費者價格歧視的基石在于定價算法與經(jīng)濟實踐。通過分析算法消費者價格歧視的競爭效果，提出了應(yīng)對分析框架，認(rèn)為要通過屬性辨明與政策框架來對算法消費者價格歧視進行反壟斷規(guī)制。

　　華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院鐘剛副教授作了題為《競爭執(zhí)法中的協(xié)商因素與包容審慎》的發(fā)言。他對反壟斷執(zhí)法中協(xié)商因素的實踐作了評估，認(rèn)為通過協(xié)商、溝通來解決反壟斷違法問題是可行的，協(xié)商溝通的本質(zhì)是當(dāng)事人配合執(zhí)法的行為。反壟斷法領(lǐng)域存在執(zhí)法協(xié)商的原因是制度的被動反映，而非行政法民主化的產(chǎn)物。包容審慎監(jiān)管的核心在于對行政機關(guān)自由裁量權(quán)的控制，并尊重經(jīng)營者的自由創(chuàng)新。

　　北京大成律師事務(wù)所合伙人律師鄧志松就競爭監(jiān)管的包容審慎邊界作了闡述。他分析了競爭監(jiān)管權(quán)限配置的主要模式，從《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》的角度，論述了我國競爭管轄權(quán)分配的沖突與競合。對市場監(jiān)督機構(gòu)與行業(yè)主管部門的監(jiān)管進行了比較，提出從具體行政行為的監(jiān)管邊界、抽象行政行為的監(jiān)管邊界、市場監(jiān)管機構(gòu)與行業(yè)主管部門的協(xié)調(diào)機制三個方面來進行競爭監(jiān)管邊界的劃分。最后提出了我國市場競爭監(jiān)管沖突的解決路徑：一是通過法律修訂來明確兩方機構(gòu)的執(zhí)法權(quán)限劃分；二是出臺有關(guān)競爭政策的規(guī)范性文件，明確以市場監(jiān)管部門為主、行業(yè)主管部門為輔；三是建立完善案件線索移交和信息溝通機制。

　　三、包容審慎原則與競爭政策的實施

　　徐士英教授向與會專家學(xué)者分享了她對包容審慎原則與競爭政策的深入思考。她闡述了包容審慎原則的內(nèi)涵和本質(zhì)，對包容審慎原則的應(yīng)用與平臺競爭的監(jiān)管底線發(fā)表了自己的意見。她認(rèn)為，不同的競爭政策會對監(jiān)管理念產(chǎn)生不同的影響，平臺競爭的監(jiān)管理念在于警惕市場監(jiān)管權(quán)力濫用。同時提出三條建議：一是平臺經(jīng)濟需要創(chuàng)新商業(yè)模式、合作分工方式和價值創(chuàng)造與分配；二是平臺經(jīng)濟需要更為包容的監(jiān)管體制；三是平臺經(jīng)濟需要底線思維的監(jiān)管模式。

　　深圳大學(xué)法學(xué)院葉衛(wèi)平教授對數(shù)字市場的反壟斷規(guī)制進行了評析。葉教授總結(jié)了反壟斷規(guī)制實踐和規(guī)制難點，提出規(guī)制需要考慮規(guī)制理論（競爭損害理論）、規(guī)制規(guī)則、規(guī)制強度（假陽性錯誤和假陰性錯誤以及合規(guī)成本與尋租成本）、規(guī)制程序（信息公開和執(zhí)法程序標(biāo)準(zhǔn)化）四個方面。

　　四川大學(xué)法學(xué)院副教授袁嘉認(rèn)為競爭與創(chuàng)新是相容的，相輔相成的，適度的競爭壓力有利于推動創(chuàng)新，公平競爭的環(huán)境有利于保護創(chuàng)新。指出需要通過鼓勵創(chuàng)新和寬待創(chuàng)新來落實包容創(chuàng)新，處理好創(chuàng)新與競爭的關(guān)系。包容創(chuàng)新原則在競爭政策實施中的落實可以通過以下路徑實現(xiàn)：支持創(chuàng)新效率抗辯；對創(chuàng)新力較強的企業(yè)以合規(guī)引導(dǎo)為主、行政處罰為輔；積極引入勸告、責(zé)令停止、臨時措施等具有短期性、臨時性特征的處罰措施，以適應(yīng)包容審慎原則的要求；對新經(jīng)濟初創(chuàng)企業(yè)進行特別關(guān)注和保護。

　　上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士研究生方翔認(rèn)為在國際上競爭合規(guī)是現(xiàn)代企業(yè)守法和防范反壟斷法律風(fēng)險的重要制度，因此在落實包容審慎監(jiān)管原則時，應(yīng)運用競爭合規(guī)制度引導(dǎo)企業(yè)增強守法自覺。同時，可借鑒各國和組織的競爭合規(guī)規(guī)定，通過競爭合規(guī)承諾、競爭合規(guī)政策、競爭合規(guī)執(zhí)行程序、競爭合規(guī)負(fù)責(zé)人、競爭合規(guī)教育培訓(xùn)等方面的完善，來構(gòu)建強健有力的競爭合規(guī)制度。通過競爭合規(guī)的內(nèi)在價值和外在價值，以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)外部推進為主要方式，同時采用雙重激勵模式為競爭合規(guī)提供相應(yīng)的動力保障。

　　四、包容審慎原則與反不正當(dāng)競爭法的實施

　　南京大學(xué)法學(xué)院宋亞輝教授論述了法益保護的兩種模式，即絕對權(quán)模式（劃定權(quán)利范圍，強力排他）與行為規(guī)范模式（只限定他人行為），以及競爭利益的相對性、損害的相互性等問題。認(rèn)為執(zhí)法需要審慎權(quán)衡，要通過行為的違法性要件、損害要件、《反不正當(dāng)競爭法》具體條款的特別要件三個裁量平臺，將競爭利益的相對性納入《反不正當(dāng)競爭法》的軌道。

　　浙江省高級人民法院民事審判三庭何瓊副庭長圍繞不正當(dāng)競爭司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作了發(fā)言。何瓊副庭長從《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款出發(fā)，指出將“商業(yè)道德”作為不正當(dāng)性評判標(biāo)準(zhǔn)存在司法困境。在實然層面，“商業(yè)道德”與“商業(yè)慣例”的含義接近，在應(yīng)然層面，“商業(yè)道德”對正當(dāng)性判斷具有指引作用，但不必然是正當(dāng)?shù)?。競爭法的立法目的是維護市場競爭秩序，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，那該如何解讀“商業(yè)道德”才能達到立法目的，因此對“商業(yè)道德”標(biāo)準(zhǔn)存在的必要性提出了質(zhì)疑。認(rèn)為商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的判斷非常有限，僅限于商業(yè)道德明確的場合，分析的出發(fā)點和立足點應(yīng)當(dāng)放在競爭機制是否受損之上。

　　杭州互聯(lián)網(wǎng)法院張翀審判員結(jié)合司法實踐，向與會者介紹了包容審慎理念下的互聯(lián)網(wǎng)司法，闡述了司法裁判思路。我國《反不正當(dāng)競爭法》市場競爭制度與經(jīng)營者的競爭性權(quán)益，并未采取專有權(quán)（絕對權(quán)）的保護思路，而采取遏制行為的方式。法院在審理互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件時，應(yīng)奉行“非公益不干預(yù)”以及有限干預(yù)的競爭自由精神，對新型競爭行為持相對寬容的態(tài)度。他通過兩個典型案件的解讀分析，明確了網(wǎng)絡(luò)平臺對于其所控制的用戶信息享有不同性質(zhì)的數(shù)據(jù)權(quán)益，厘清了網(wǎng)絡(luò)平臺不同數(shù)據(jù)權(quán)益間的權(quán)利邊界。同時指出云游戲的商業(yè)模式受法律保護，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的市場競爭應(yīng)立足于競爭手段的正當(dāng)性和競爭機制的健全性，更應(yīng)考慮市場競爭的根本目標(biāo)。

　　上海律協(xié)競爭與反壟斷業(yè)務(wù)研究委員會主任、上海邦信陽中建中匯律師事務(wù)所律師田小豐圍繞互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制與包容審慎原則作了發(fā)言。他對利益平衡原則（既要保護合法的數(shù)據(jù)獲取，又要維護數(shù)據(jù)經(jīng)營者的正當(dāng)權(quán)益）與技術(shù)中立原則（一種技術(shù)同時存在合法用途和非法用途時，技術(shù)本身不具有違法性）進行了闡述，列舉了數(shù)據(jù)獲取、使用中的不當(dāng)行為，指出法律適用中的困境，包括《反不正當(dāng)競爭法》無明文規(guī)定、互聯(lián)網(wǎng)專條的有限性、兜底條款適用的局限性等三個方面，并提出通過包容審慎原則的適用來解決上述問題。

　　浙江省法學(xué)會競爭法學(xué)研究會秘書長陳金峰主持大會閉幕式，王健教授作大會總結(jié)。本次學(xué)術(shù)研討會針對新業(yè)態(tài)下包容審慎原則與競爭政策發(fā)展的問題開展了豐富且深入的研討，獲得了與會專家學(xué)者的高度贊許與廣泛好評。

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