摘?? 要：民法典編纂的法哲學(xué)基礎(chǔ)有自然法學(xué)和歷史法學(xué)兩種，但在實際操作中，兩者并非楚河漢界。我國民法典要回應(yīng)民眾生活的需要，重點是體察并護(hù)持民眾的人文世界與價值觀念，同時通過體系化作業(yè)，最大限度獲取法典的體系收益。民法典應(yīng)以私法自治為核心，并盡可能兼顧正德、維和、厚生和利用四大傳統(tǒng)價值。立法技術(shù)上應(yīng)堅持民法的原則法地位，通過引致等方式接入公法與特別民法。民法典可借鑒晚近歐陸的彈性體制立法模式，明確法官自由裁量時應(yīng)斟酌的因素，并引入習(xí)慣與學(xué)說作為補(bǔ)充法源，以使民法與社會生活同步。

　　關(guān)鍵詞：民法典；自然法學(xué)；歷史法學(xué)；法律淵源；私法自治

　　一、導(dǎo)言

　　1814年，蒂堡與薩維尼就德國民法典制定的必要性唇槍舌劍時，黑格爾隔空發(fā)言：“否認(rèn)一個文明民族和它的法學(xué)界具有編纂法典的能力，這是對這一民族和它的法學(xué)界莫大的侮辱?！?014年，中國大陸地區(qū)本已“漸行漸遠(yuǎn)”的民法典，在各界扼腕與熱望的多味情緒中，終于折身而回了。這個偶然的200周年，對所有關(guān)心民法典的國人尤其是數(shù)代民法學(xué)人而言，可能還具有濃厚的象征意義。我國民法學(xué)界以后討論的問題也不再是“中國為什么需要民法典”，而是“中國需要什么樣的民法典”——一個每個學(xué)人都有自己獨立見解的開放問題。

　　19至20世紀(jì)的范式民法典都承載了“一個國族，一部法律”的政治使命，法國民法典甚至還分擔(dān)了憲法的諸多功能。吊詭的是，民法典雖然使持久的新政治與法律秩序得以可能，然而它的這種政治功能卻可能是革命暴力的結(jié)果。中國民法典雖然不再承擔(dān)這種政治功能，但它也負(fù)有推動社會轉(zhuǎn)型與改革、穩(wěn)定市場經(jīng)濟(jì)制度與家庭秩序、護(hù)持民族基本法律情感乃至建構(gòu)“國民法律共同體”的重要使命。在清明與平和的年代，通過法律而不是政治來推動改革與發(fā)展經(jīng)濟(jì)，已有成功的先例可循。盡管中國民法典與范式民法典的很多目標(biāo)相同，畢竟社會情勢已滄海桑田，民法典要處理的疑難雜癥的數(shù)量和種類之多，是200年以前以農(nóng)業(yè)為主的社會無法比擬的。千禧年以來，老牌民法典的大幅修改及不斷推陳出新的特別民法，都釋放了這樣的信號。

　　無論何時何地制定民法典，如何總結(jié)、回應(yīng)甚至變革民眾的社會生活，都是立法者思考的基礎(chǔ)問題。編纂民法典首先需要素材，其次需要將這些素材轉(zhuǎn)化為法律概念、規(guī)則與制度，最后進(jìn)行體系化作業(yè)。在這一過程中，需要抉擇的是規(guī)范內(nèi)容，它涉及事實(民眾的社會生活)和價值(民眾的價值觀念與法律感情)、守成與變革;需要進(jìn)行法技術(shù)處理的是如何表達(dá)民眾的需求。可見，民法典涉及的三個核心問題是：社會生活、觀念世界與規(guī)范的體系化，對應(yīng)于民法典的內(nèi)在體系與外在體系——前者昭示核心價值，凸顯社會的底線共識;后者確定形式理性，賦予法律以可預(yù)見性。

　　二、中國民法典的生活世界

　　(一)民法典調(diào)整生活世界的兩種法哲學(xué)基礎(chǔ)

　　民法以市場經(jīng)濟(jì)與家庭關(guān)系為調(diào)整對象，涉及人生活的核心部分。因此，在所有的法部門中，它最關(guān)乎人的日用常行，是“生活的百科全書”、“生活的圣經(jīng)”，為人處世之方、待人接物之法和安身立命之術(shù)盡入其彀中。盡管所有民法典都具有這種品格，但如何規(guī)范生活世界卻有如下兩種不同的法哲學(xué)基礎(chǔ)。

　　1.自然法學(xué)

　　眾所周知，成文法典很大程度上是啟蒙思想的產(chǎn)物。啟蒙思想的核心之一即認(rèn)為人類社會與自然界一樣，存在關(guān)于社會結(jié)構(gòu)與人類行為的規(guī)律，一旦這些規(guī)律被發(fā)現(xiàn)并被尊奉，社會就將繁榮富強(qiáng)，個人將獲得塵世的幸福，甚至各種相互齟齬的價值也將全部實現(xiàn)。這是啟蒙運動的承諾。啟蒙時期自然法的一大特征即將人類社會等同于“自然”，由于自然規(guī)律永恒不變，具有普遍性，“人為”攀附了“自然”就意味著社會穩(wěn)定、人類進(jìn)步與個人幸福。受此影響，人文世界是以數(shù)學(xué)化方式被整體把握與控制的。社會科學(xué)也遵循“幾何學(xué)模式”或“幾何學(xué)精神”。在理性法時期，格老秀斯、普芬道夫等人都主張，法律包含了數(shù)學(xué)中的一致、對稱與和諧觀念，天賦觀念既可以建構(gòu)數(shù)量關(guān)系，也可以建構(gòu)法律領(lǐng)域的真理：“法律有如純算術(shù)，因為關(guān)于數(shù)及其關(guān)系的算術(shù)學(xué)說包含著一種永恒和必然的真理，即使整個經(jīng)驗世界被毀滅……這種真理也不受影響?！逼辗业婪蜻€擬定了一般性的自然法理論體系，其基礎(chǔ)是神學(xué)與倫理的公理，之后即按照嚴(yán)格的演繹方法推導(dǎo)具體規(guī)則。

　　幾何法學(xué)最核心的特征是“體系思考”。耶林指出，體系是法律素材最完美的形式，它具有三個特征：①體系是素材最生動、最清晰的形式。體系就如同人的身體，它清晰、完整地編排法律材料。②體系是素材最恰當(dāng)、最簡要、最集中的形式。③體系是素材最明顯的形式。成文法典集中體現(xiàn)了這種思想，它以特定的價值為出發(fā)點，首先形成法律原則或元規(guī)則，構(gòu)成法典的基座;其次形成法律規(guī)則，它們是原則在具體行為情景的運用。范式民法典因而是一個倒金字塔結(jié)構(gòu)，其底座為基本原則，其上為具體規(guī)則。通過這種方式，零散的各種人類行為被賦予意義，并被統(tǒng)一到預(yù)先設(shè)定的整體意義秩序中，所有行為都呈現(xiàn)出系統(tǒng)性和內(nèi)在一致性特征。

　　普魯士普通邦法、法國民法典和奧地利民法典被視為自然法的成文作品，就是因為它們都是對自然法的演繹或?qū)嵶C化。這些民法典的詳略與抽象程度雖然存在較大差異，如普魯士普通邦法19000多條，奧地利民法典1000多條，但其共同特征是以預(yù)定的理念和價值(自然法，natural law)設(shè)計法典具體的自然規(guī)則(natural laws)。

　　2.歷史法學(xué)

　　歷史法學(xué)產(chǎn)生于德國民法典制定時期的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)，它立論的基礎(chǔ)是批判自然法學(xué)的國家觀與法律觀。其核心論點之一，是認(rèn)為自然法學(xué)中的國家與法律都是沒有“人影”的，泯滅了國家、民族與個體的多元性和個性。

　　歷史法學(xué)的法律觀可以簡要概括為一個比喻：法律是有機(jī)體，即法律和生物一樣，是在人的實踐活動基礎(chǔ)上生成并不斷自我更新的有機(jī)體。法律必須以特定的社會土壤為基礎(chǔ)，它不可能被“創(chuàng)造”，只可能被“發(fā)現(xiàn)”，任何權(quán)力都不能恣意干涉它的生長。民族的生活經(jīng)驗、民族精神與民族意識是法律生長的核心要素。由此，法律與社會并非兩個獨立的領(lǐng)域，法律就是社會生活中實際發(fā)揮效用的規(guī)則，只要人類社會有秩序與安定的需求，法律就會出現(xiàn)，并非先有國家，后有法律：“法律是把人們團(tuán)結(jié)在一起、確定塵世關(guān)系的紐帶，在人類出現(xiàn)時，法律就出現(xiàn)了?！?/span>

　　作為民法典的基礎(chǔ)，自然法學(xué)與歷史法學(xué)截然對立，這是流傳多年的法學(xué)通說。實際上，歷史法學(xué)并不反對自然法學(xué)的理念和價值觀，相反，薩維尼也承認(rèn)“誠實生活、不害他人、各得其所”是康德意義上的“道德律令”。然而，按照這種價值公理設(shè)計民法典存在兩個問題：一是依靠空疏的自然法理念如公正、和平、尊嚴(yán)、平等、自由等設(shè)計具體規(guī)則，難以確保都符合自然法理念。二是即使可以設(shè)計出具體規(guī)則，不同族群與民眾實現(xiàn)自然法價值的方式與手段的特殊性也會消失。歷史法學(xué)設(shè)想的民法典不過是對民眾本真社會生活與人文世界的記載，按照薩維尼的說法，“在不同的時代，在同一民族中，法律乃是自然之法(natural law)，與我們的‘自然規(guī)則’(law of natural)的意義不同。”所謂“自然規(guī)則”，其實就是民眾的日用常行。

　　如所周知，歷史法學(xué)的民法典理念在德國并沒有開花結(jié)果，概念法學(xué)最終取代了歷史法學(xué)。德國民法典作為潘德克頓法學(xué)的“晚生子”，標(biāo)志著德國法律形式主義與實證主義的興起。它通過“提取公因式”對各類典型社會行為做了最大程度的抽象，抽離了法律規(guī)范適用的全部具體因素，沒有時空，沒有語境，沒有個性，無古無今，亦古亦今，如同自然科學(xué)發(fā)現(xiàn)的規(guī)律一樣，可以四海普適。與羅馬法一樣，它是沒有祖國的“世界法”。只要有“人”存在，只要還有交易，就有德國民法典，“現(xiàn)代羅馬法的精神”——“德國民法的精神”就會生生不息。

　　德國民法典的傳播幾乎都是各國主動選擇而非被動殖民的結(jié)果，這一事實說明：人類社會只要存在，作為類的“人”就一定具有人類學(xué)、生物學(xué)上的共性，也分享大致差不多的核心價值。“日光之下并無新事”就使“資治通鑒”成為可能。在與薩維尼的論戰(zhàn)中，蒂堡就認(rèn)為，法律雖然應(yīng)反映民族精神與時代背景，但是，除了個別具有地方特色的制度(如農(nóng)莊和某些地役權(quán))外，民法典的很多內(nèi)容是純粹的法律數(shù)學(xué)，談不上有任何地方特色，如所有權(quán)、繼承權(quán)、抵押、合同等，所以法典應(yīng)是統(tǒng)一的、抽象的。

　　(二)中國民法典對生活世界的調(diào)整

　　歷史法學(xué)最重要的意義在于它將法律從自然科學(xué)中拯救出來，并賦予其充分的人文意義，這與德國精神科學(xué)的基本觀念相同，即“與自然相對立，文化或者是人們按照預(yù)計目的直接生產(chǎn)出來的，或者是雖然已經(jīng)是現(xiàn)成的，但至少是由于它所固有的價值而為人們特意地保存著的?！蓖瑫r，它還揭示了一個樸素的道理：法律就是社會生活中起著實際效用的規(guī)范;被制定出來的法律規(guī)范要真實運行，也必然要關(guān)注法律賴以運行的社會環(huán)境，尤其要與民眾的觀念世界一致，因為法律與科學(xué)、宗教、意識形態(tài)、藝術(shù)等一樣，都具有強(qiáng)烈的文化指向?！胺删褪堑胤叫灾R”，“地方”不僅僅是指時空等物理要素，也是指“特色”(accent)， “特色”無非是“民族精神”的微縮版，是對人文世界賦予的意義。故，法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)以并且只能以涵養(yǎng)人性、呵護(hù)人生作為唯一終極目的。與其他部門法不同，民法典規(guī)范的是民眾的生活，它是生活的常態(tài)、常規(guī)與常例，其背后是常識、常理與常情，所以，“在一部偉大法典的背后，不是某位偉大的政治家，或者某位優(yōu)秀的立法官員或者學(xué)者，而是這部法典賴以產(chǎn)生的社會經(jīng)濟(jì)與歷史文化傳統(tǒng)。”就此而言，我國民法典的編纂有以下三對關(guān)系須妥善斟酌。

　　1.世俗生活的實用理性與法典的理論理性

　　我國歷來世俗理性發(fā)達(dá)，畢竟“修齊治平”對絕大多數(shù)人都是遙不可及的政治理想，甚至是完全流于禮儀與文字層面的訓(xùn)誡，“過日子”才是真實的生命流程。因此，傳統(tǒng)中國并不重視對社會生活的邏輯與抽象理論的建構(gòu)，不追問“是什么”，而是關(guān)心“怎樣做”。它并不凸出“手段—目的”理性，也并不彰顯價值與感情，而是一個群體為適應(yīng)環(huán)境發(fā)展起來的一套關(guān)于社會生活的經(jīng)驗，即“中庸”之道：一種適宜的、本應(yīng)如此的合理狀態(tài)。在知識分類上，這種社會經(jīng)驗可稱為“實用理性”(李澤厚)或“實踐理性”(亞里士多德)，屬于難以交流或交流起來不經(jīng)濟(jì)的“默會之知”或“身體記憶的知識”，是“習(xí)得的知識”而不是“學(xué)得的知識”。它們無須專門學(xué)習(xí)，每個自然人在社會化過程中逐漸通過模仿、互動與角色化等行動，被潛移默化而獲得這種經(jīng)驗。既然民法典是社會生活的百科全書，其規(guī)則設(shè)計理念就必然是“不離日用常行內(nèi)，直造先天未畫前”(王陽明語)，即將法律世俗化，解構(gòu)傳統(tǒng)的“禮法體制”，營造一個意義自恰而自足的法律規(guī)范體系。若將民法典作為百科全書，且將世俗生活理解為一種實用理性，就必然面臨如下兩大問題：

　　其一，既然每個民族的社會生活就在眼前，民法典就不再具有規(guī)繩矩墨的功能，那么民法典何為?對此可以從兩方面解釋：一是民法典調(diào)整的市場與家庭中的事項，并非每個主體在社會化過程中都會全部經(jīng)歷，尤其是很多交易形態(tài)是大多數(shù)人不可能涉足的，如融資租賃等。民法典要成為百科全書，就必須盡可能囊括產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)的社會生活，并將其規(guī)范化。二是民法典作為民族生活的記載，能將“整個國族編織而成法律共同體，蔚為關(guān)于身份建構(gòu)、地緣政治、民族認(rèn)同及其文化單元的普遍主義法律結(jié)構(gòu)?！倍遥穹ǖ湟矊⑹股鐣钪袝崦敛幻鞯囊?guī)則明晰化，進(jìn)一步促進(jìn)社會生活的理性化，為司法裁判提供準(zhǔn)則。

　　其二，實用理性與民法典體系建構(gòu)的理論理性如何融合?實用理性并不考慮普世的真理，相反，它本身就源于知識的局限性，而理論理性則依靠人類固有的理性能力，可以保障規(guī)則的普適性。盡管如此，民法典編纂使用的理論理性與實用理性并不矛盾。即使對繁文縟節(jié)的交往禮節(jié)，古代人也可以將其固化成“禮”，其原因在于可以對行為進(jìn)行類型化處理，從中提煉出一般規(guī)則。民法典從市場關(guān)系中抽象出一般規(guī)則就更為容易。家庭關(guān)系的法律化難度較大，民法典只能將身份關(guān)系處理為成員之間的財產(chǎn)關(guān)系，在這一過程中，成員之間血濃于水的情感將流失，然而這類情感并不在民法典或其他任何法律的調(diào)控范圍?？梢?，民法典將世俗實用理性轉(zhuǎn)化為理論理性并沒改變世俗生活，只是統(tǒng)一了司法裁判的尺度，增強(qiáng)了社會生活的透明度，因為理論理性作用的范圍只是使來自世俗生活的規(guī)則體系化。

　　2.歷史、現(xiàn)實與未來

　　范式民法典時期的一個立法假定是：歷史可以通過廢除以往的法律而被消滅，只要吸收了以往不合理法律中的合理成分，一個全新的法律制度就會建成。對后發(fā)現(xiàn)代化國家而言，這是非常有吸引力的觀念。然而，歷史是無法忘卻的，個體是歷史的產(chǎn)物，民族也是，國家亦復(fù)如是。沒有人類，就沒有歷史;同樣，沒有歷史，人類不成其為人類，民族、國家亦不可能存在?！叭耸巧鐣膭游铩币馕吨艘彩恰皻v史的動物”。歷史在當(dāng)代的留存，最重要的并非有形的文物，而是各種無形的結(jié)構(gòu)，包括心性結(jié)構(gòu)和社會結(jié)構(gòu)。它們還可能成為“超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)”，構(gòu)成現(xiàn)代行動的決定性內(nèi)容。布羅代爾斷言：“今日世界的百分之九十是由過去造成的，人們只在一個極小的范圍內(nèi)擺動，還自以為是自由的、負(fù)責(zé)的?！彪m然有些矯枉過正，卻也說明了一個簡單的道理：歷史是我們的文化基因，是我們難以擺脫的“現(xiàn)實”，它對國家與法律的意義也相同：“構(gòu)建國家、更新國家或改革國家，這方面的學(xué)問像其他任何一門經(jīng)驗科學(xué)一樣，是無法用先驗的方法傳授的。閱歷太淺，也不能掌握這門實踐性的學(xué)問。”

　　民法典參酌歷史經(jīng)驗應(yīng)重點考察的對象有二：一是蘊含了豐富民族習(xí)俗與文化心理的人身關(guān)系。在親屬與繼承這兩個固有法領(lǐng)域，“民法出，忠孝亡”(穗積八束語)的告誡言猶在耳。我國的《婚姻法司法解釋三》[法釋(2011)18號]對夫妻婚前財產(chǎn)的處理激發(fā)的舉國爭議就是一個明證。又如1985年的《繼承法》第10條將法定繼承人限于近親屬，似乎也有違我國的傳統(tǒng)人倫關(guān)系。二是對典型交易以外、現(xiàn)實生活中不常見的財產(chǎn)關(guān)系，也應(yīng)參酌歷史經(jīng)驗，如拾得物規(guī)則。

　　民法典需回應(yīng)現(xiàn)實生活需求，這近于老生常談，然而要真切實現(xiàn)這一任務(wù)也相當(dāng)不易。這不僅要求民法典總結(jié)現(xiàn)實，還要為未來的發(fā)展留下空間;不僅要復(fù)寫現(xiàn)實規(guī)則也要發(fā)展規(guī)則。如德國民法典的物權(quán)行為規(guī)則就滿足了德國工業(yè)化后的交易需求，即使讓與擔(dān)保成為可能而裨益企業(yè)融資，也在善意取得制度確立之前保障了交易安全，減少了買方的調(diào)查成本。此外，民法典還應(yīng)考慮新技術(shù)條件對社會生活的影響，如在互聯(lián)網(wǎng)和物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今天，動產(chǎn)物權(quán)公示手段可望解決，規(guī)定動產(chǎn)抵押制度就相當(dāng)有必要。

　　“我們研究法學(xué)及探討任何一國法律，可以分作三個步驟，先考察它‘過去如何’，‘現(xiàn)在如何’，再進(jìn)而觀察它‘應(yīng)當(dāng)如何’”。民法典的編纂也要求立法者在過去、現(xiàn)代與未來三重視界中逡巡，“知有陳跡而不知有今務(wù)”和“知有事實而不知有理想”都是必須避免的。

　　3.民法典與行政管制

　　傳統(tǒng)民法典幾乎以不存在國家管制為前提，單以自由的個體為依據(jù)設(shè)計規(guī)則與制度，這與19世紀(jì)嚴(yán)格區(qū)隔國家與社會、政治與經(jīng)濟(jì)的政治理論一脈相承。按照這種觀念，政治不能干預(yù)經(jīng)濟(jì)，否則就將同時消滅政治和經(jīng)濟(jì)兩個領(lǐng)域的自主性。我國很早就有學(xué)者論述了民法典限制國家權(quán)力濫用的功能，認(rèn)為民法典會使市民權(quán)利與國家權(quán)力達(dá)成一種平衡，從而形成有秩序的自由。然而，今天國家與社會的關(guān)系遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了這種制衡模式，可以用“互嵌”形容，即你中有我，我中有你。其中最典型的是公私合作，它以私法手段完成公法目的，既改變了自由法治國家時期的秩序行政和社會法治國家時期的給付行政模式，也使國家作為民事主體的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。

　　在我國，國家廣泛介入經(jīng)濟(jì)生活的范圍之廣、方式之復(fù)雜、手段之多，在立法技術(shù)不醇熟時，已足以使民法典淪為公法私法耦合和交融的“混合法”。目前，我國大多數(shù)民事單行法尤其是物權(quán)法，夾雜了很多公法規(guī)范，這不僅使我國民法在立法技術(shù)上公私法雜糅，而且也無法實現(xiàn)立法者敬重管制的目的。因為管制基本上是與特定時空、特定事項相關(guān)的權(quán)宜手段，納入高度穩(wěn)定的民法典，反而會因為法典難以修改而導(dǎo)致新的行政目的落空。民法不能忽視國家管制，并不意味著民法典必然要規(guī)定管制的具體內(nèi)容。比較妥善的方式是民法典通過“引致”等方式容讓公法，但并不納入公法的具體內(nèi)容，在我國行政體制改革沒有完成之前，這些內(nèi)置規(guī)范相當(dāng)于特洛伊木馬，會將公法規(guī)范甚至民事政策源源不斷地輸入民法。當(dāng)然，在必要情形，民法典也可以附帶輔助管制政策，如懲罰性賠償制度不僅有助于對產(chǎn)品質(zhì)量和食品安全的管控，而且也順應(yīng)了受害人中心主義的侵權(quán)法發(fā)展潮流。

　　三、中國民法典的價值體系

　　(一)中國民法典的核心價值：自由

　　1.自由作為私法的核心價值

　　“自由”是民法典的靈魂。民法典假定的主體，是兩個同樣自由、理性、自律、平等的人。他們是被抽象出來的社會“平均人”，個體的所有差別都消弭于無形，這也是“從身份到契約”的由來。對由于自由引發(fā)的競爭，民法典持中立態(tài)度，即便雙方之間因經(jīng)濟(jì)、知識、資源運用等差異導(dǎo)致力量懸殊，也完全適用優(yōu)勝劣汰規(guī)則。

　　“自由”是社會與民法的構(gòu)成性原理，也是民法作為“部門憲法”的核心價值。它要求民法典保障個體最大程度采取主觀行動，實現(xiàn)其意愿。在民法上，它體現(xiàn)為所有權(quán)自由、契約自由、結(jié)社自由、過錯責(zé)任、婚姻自由、遺囑自由等。它是一種排除不當(dāng)干預(yù)的消極自由，并不要求主體積極追求與實現(xiàn)自己的權(quán)利，與公民人文主義要求公民積極參與各種共同體決策的積極自由相對。在捍衛(wèi)自由價值方面，民法典最難平衡的是侵權(quán)行為中受害人的權(quán)益保護(hù)與加害人的行動自由，在我國社會保障與商業(yè)保險尚未充分覆蓋侵權(quán)損害時，這一問題更為棘手。值得注意的是，“自由”也意味著民法典應(yīng)盡可能為當(dāng)事人之間提供實體法上的解決機(jī)制，如確立合同解除與抵銷時的異議規(guī)則、占有返還請求權(quán)等。

　　2.自由與憲法價值

　　雖然今天的民法典已不可能像法國民法典那樣承擔(dān)憲法功能，但憲法價值作為社會的基本共識，在民法典中亦應(yīng)適用。民法典應(yīng)依憲法價值設(shè)計有關(guān)人格尊嚴(yán)與平等、財產(chǎn)權(quán)保護(hù)等規(guī)范，日本修訂民法典增設(shè)性別平等原則作為法律解釋的依據(jù)即為明證。實際上，即使民法典未明文規(guī)定，合憲性原則也當(dāng)然適用于民法解釋。

　　現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)的發(fā)展、人權(quán)保障的擴(kuò)張已使憲法在私法領(lǐng)域的效力成為一個難題。在民法領(lǐng)域，最重要的問題有二：一是強(qiáng)有力的經(jīng)濟(jì)組織在合同領(lǐng)域內(nèi)對私人平等權(quán)的侵害，某些情形與來自國家的侵害已不相上下;二是私主體行使言論自由權(quán)對他人隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)的侵害。

　　對此，德國學(xué)者甚至認(rèn)為，“私法的立法者承擔(dān)了這樣的憲法任務(wù)：通過具體方式把基本權(quán)利規(guī)范，轉(zhuǎn)換為一種對私法關(guān)系參與者具有直接約束力的法律?！泵绹▌t直接將這類行為稱為“國家行為”(state action)。在我國，私人是否承擔(dān)保護(hù)他人平等權(quán)、教育權(quán)等基本權(quán)利的義務(wù)，還容深入討論。但在立法層面，民法典無須納入憲法規(guī)范，否則不僅有損憲法的權(quán)威，而且也破壞了法律體系。

　　3.自由與私法的實質(zhì)化

　　繼馬克斯?韋伯之后，維亞克爾提出了著名的“私法實質(zhì)化”概念，甚至認(rèn)為它已使傳統(tǒng)私法最核心的部分變得荒蕪。實質(zhì)化即私法超越了個人自決和自治的目標(biāo)，致力于實現(xiàn)實質(zhì)正義，如確保生存權(quán)、保護(hù)弱者等。它的背景是私主體在現(xiàn)代社會中被“卷入”到相互依賴的社會關(guān)系中，其自由受強(qiáng)大的社會功能系統(tǒng)過程和大型組織宰制。

　　私法實質(zhì)化涉及的弱者主要是未成年人、婦女、老人等親屬法主體和承租人、雇員(勞工)、消費者等交易主體。現(xiàn)代民法的重要發(fā)展之一是通過特別民法或民法典本身保護(hù)弱勢群體，而民法本不應(yīng)以職業(yè)、身份為依據(jù)區(qū)分當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這是它與依據(jù)身份擬定職責(zé)和義務(wù)的公法的重大差異：涉及警察、工業(yè)、勞動或公務(wù)員的公法依據(jù)我的職業(yè)對我進(jìn)行歸類，但在私法規(guī)則上，我卻是生產(chǎn)者或消費者、一家之主或私宅的擁有者、體育俱樂部會員或職業(yè)聯(lián)合會成員或旅客，在上述每種情形，我都擁有與這些不同情形相應(yīng)的、特別的權(quán)利和義務(wù)。我因此而利用的私法制度，如契約、財產(chǎn)、成員身份與侵權(quán)責(zé)任——可能是相同的，但是，根據(jù)典型情境和所涉及領(lǐng)域的公共內(nèi)容，卻具有不同的功能和不同的法律評價。

　　傳統(tǒng)上，民法典排除對弱勢群體的保護(hù)主要基于兩個理由：一是角色的互換性，即民事主體在交易中的角色隨時可能變化，一時為買方，一時為賣方;二是民法對社會與倫理因素的考量，將使民法喪失中立性，也與整個民法的教義學(xué)體系不兼容。因此，對特殊人群的照顧，應(yīng)交由單行法和特別法來解決。但是，民法典是原則法，有原則也有例外，常態(tài)與異態(tài)的關(guān)系并非一成不變的，立法者如果體察到規(guī)則已經(jīng)出現(xiàn)質(zhì)變時，就有修法的必要了。若法律對弱勢群體的特殊惠遇已成為全社會的共識，這些新規(guī)則已獲得“新自然法”的地位時，民法典也可以考慮將其納入，至少是簡要規(guī)定一般規(guī)則。

　　特別民法對自由的限制有時并非國家管制，而是社會內(nèi)部自發(fā)演化的結(jié)果。它針對的并非私人主體對國家的義務(wù)，而是國家對雙方當(dāng)事人利益的協(xié)調(diào)。它也未必一定是追求實質(zhì)平等，而可能是為了在當(dāng)事人之間確立更合理的游戲規(guī)則，如締約過失責(zé)任和合同法中的保護(hù)義務(wù)。這種基于社會關(guān)系演化而產(chǎn)生的新規(guī)則是我國民法典編纂需要認(rèn)真對待的。

　　(二)中國民法典的新價值體系之一：正德、維和

　　現(xiàn)代民法典已經(jīng)很難僅僅考慮“自由”，而對其他價值漠然視之，事實上，范式民法典本身就內(nèi)置了體現(xiàn)其他重要社會價值觀念的規(guī)范，如承租人保護(hù)、利息限制的規(guī)范等。我國民法典一方面應(yīng)堅持以“自由”作為基本價值和構(gòu)成性原理，另一方面，在對法典體系不造成重大沖擊的前提下，應(yīng)多關(guān)注傳統(tǒng)價值與社會主義核心價值在民法中的適用。本文將“正德、利用、厚生、惟和”(《尚書?大禹謨》)這種古典表述，略作改動后用以闡釋現(xiàn)代民法的其他價值。其目的是表明，傳統(tǒng)價值在現(xiàn)代依然值得珍視，而且可“日日新”。

　　1.尚德

　　“正德”意為“盡人之性，以正人德;盡物之性，以正物德”(《中庸》)，本文將其改為“尚德”，用以表明民法典對社會道德的考量。

　　現(xiàn)代社會精神世界最主要的問題之一是：一方面，工具理性尤其是經(jīng)濟(jì)理性過于發(fā)達(dá)，市場從社會關(guān)系中“脫嵌”出來，成為支配性的資源配置方式，導(dǎo)致了“異化”生態(tài)(馬克思)和“鐵籠”困境(韋伯)。另一方面，用來界定行動目標(biāo)的傳統(tǒng)價值理性，在原子化的社會難以繼續(xù)維持其作為客觀準(zhǔn)則的功能，甚至還因為價值沖突產(chǎn)生了可怕的災(zāi)難。

　　盡管范式民法典本身就以康德的道德律令為基礎(chǔ)，但這僅僅限于滿足“人是目的”的倫理要求。法律與道德的區(qū)隔以及國家對私人的善和德性持中立態(tài)度，使“權(quán)利先于善”成為普遍命題。民法典調(diào)整的市場關(guān)系是對美德要求最低的社會機(jī)制，它對道德上的“應(yīng)然”只做最低程度的限制。在家庭領(lǐng)域，民法典對成員之間的溫情、關(guān)懷、體恤等美好情感，亦只能做財產(chǎn)化處理;對傳統(tǒng)孝道中的“孝子事親，晨省暮參，知饑知渴，知暖知寒，憂則同戚，樂則同歡”(《太公家教》)，民法只能將其作為強(qiáng)制性的“贍養(yǎng)義務(wù)”或?qū)⒗^承遺產(chǎn)的數(shù)量與贍養(yǎng)義務(wù)掛鉤(《繼承法》第13條);“常回家看看”義務(wù)的法定化(《老年人權(quán)益保障法》第18條)則備受詰難。

　　民法典對其調(diào)整領(lǐng)域的道德要求，基本上采取了“己所不欲，勿施于人”這一黃金規(guī)則，但民法的踐行與適用未必導(dǎo)致道德滑坡。即使以促進(jìn)市場交易為鵠的民法規(guī)范，最后也可能因促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而使私主體“倉廩實而知禮節(jié)”，因為交易作為文明的產(chǎn)物，會使交易主體在交易中恪盡儉樸、節(jié)約、節(jié)制、勤勞、謹(jǐn)慎、安分、秩序等道德要求，所以，“哪里有善良的風(fēng)俗，哪里就有商業(yè)。哪里有商業(yè)，哪里就有善良的風(fēng)俗。這幾乎是一條普遍的規(guī)律。”

　　民法典是唯一能廣泛引入道德要求的部門法。它對道德的引入主要是通過確立公序良俗這一基本原則，來調(diào)整權(quán)利濫用行為、設(shè)置保護(hù)客體范圍極廣的故意背俗侵權(quán)行為、防止違反公序良俗的習(xí)慣成為法源。此外，在具體規(guī)范上，民法典亦可考慮當(dāng)事人關(guān)系的具體情況，運用誠實信用原則將道德規(guī)范上升為法律的強(qiáng)制要求，如合同法上的保護(hù)義務(wù)。

　　2.維和

　　“維和”即儒家的普遍和諧觀念，包含自然的和諧(物物合一)、人與自然的和諧(天人合一)、人與人的和諧和人身心內(nèi)外的和諧。與民法有關(guān)的和諧包括人與人的和諧和人與自然的和諧。

　　(1)人與人的和諧

　　民法典是權(quán)利法，當(dāng)事人之間往往互為利益關(guān)系的相對人，處于經(jīng)濟(jì)上的矛盾狀態(tài)?，F(xiàn)代民法一方面禁止權(quán)利濫用，一方面通過設(shè)置雙方均承擔(dān)的觀照對方的保護(hù)義務(wù)，在一定程度上紓解了因權(quán)利行使產(chǎn)生的矛盾。更高的理想是，“權(quán)利并非以鄰為壑，而是以鄰為友。把對方作為相應(yīng)的義務(wù)承擔(dān)人，即是視為制度性的合作伙伴，視為社群的積極分子，視為一個和諧的部分”。要實現(xiàn)這種和諧，民法典具體規(guī)范在配置當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)時，就應(yīng)更多地將他們視為利益共同體，而非對立的利害關(guān)系人。

　　除了財產(chǎn)關(guān)系外，實現(xiàn)家庭關(guān)系的和諧也應(yīng)成為民法典努力的目標(biāo)。但民法典介入家庭關(guān)系的程度極其有限，道德與人倫才是家庭關(guān)系的調(diào)節(jié)工具。民法典調(diào)整的家庭關(guān)系既有夫妻之間的平等關(guān)系，也有父母子女之間的“民事屈從關(guān)系”。后者由于不具備任何平等的要素，不可能、也無必要實現(xiàn)平等，相反應(yīng)承認(rèn)保護(hù)關(guān)系的價值，以不對稱保護(hù)制調(diào)整家庭關(guān)系。當(dāng)然，這種意志屈從關(guān)系并不足以改變民法調(diào)整關(guān)系的平等性，因為民法的“平等”是法律地位的平等，并非雙方實力的平等。

　　蘇俄1918年和1926年分別以單行法形式頒布了家庭法典和監(jiān)護(hù)法典，導(dǎo)致親屬法長期游離于民法典之外。這種立法例也為包括我國在內(nèi)的社會主義國家廣為繼受。民法典納入家庭關(guān)系存在兩大難題：一是市場邏輯與家庭邏輯完全不同，前者重在促進(jìn)自由和增進(jìn)效率，后者以保護(hù)弱者權(quán)益和維護(hù)家庭穩(wěn)定為目標(biāo)，因此納入民法典可能使家庭關(guān)系市場化。但民法典也完全可以不用交易規(guī)則來調(diào)整最親密的自然人之間的財產(chǎn)關(guān)系，而是將家庭視為成員休戚與共、唇亡齒寒的共同體，依緊密關(guān)系而不是以對價來確定財產(chǎn)分配。二是家庭關(guān)系的分殊性使其體系化程度差，法律無法將其與典型財產(chǎn)關(guān)系一樣做抽象提煉并規(guī)范。但民法典對家庭關(guān)系的調(diào)整范圍相當(dāng)有限，通過設(shè)置親權(quán)、監(jiān)護(hù)義務(wù)、撫養(yǎng)扶養(yǎng)贍養(yǎng)義務(wù)，也可以實現(xiàn)體系化——況且體系化并非價值本身，而是實現(xiàn)法律價值的手段。

　　(2)人與環(huán)境的和諧

　　近代民法典以自由主義為基礎(chǔ)，而自由主義本身無法解決環(huán)境正義問題，民法典對環(huán)境的保護(hù)僅限于事后損害賠償一途;加之它以私人財產(chǎn)權(quán)為中心，反而還在法律上支持了生態(tài)損害。

　　近年來，民法典的“綠色化”亦為學(xué)者深切關(guān)注，《綠色民法典》應(yīng)運而生，其“綠色方案”頗有新意，如通過規(guī)定計劃生育義務(wù)來控制超過資源承載能力的欲望主體的產(chǎn)生、通過腦死亡標(biāo)準(zhǔn)控制欲望主體的數(shù)目，以節(jié)省醫(yī)療資源和其他資源等。

　　我國民法典的“綠色化”較可行的思路為：一是擴(kuò)大民法典生態(tài)損害的預(yù)防功能。可借鑒《歐洲侵權(quán)法原則》第2∶104條，將受害人為預(yù)防生態(tài)損害而支出的費用納入環(huán)境侵權(quán)損害賠償范圍。二是明確將生態(tài)損害納入侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)范圍?？山梃b《德國環(huán)境責(zé)任法》第16條第一款，規(guī)定侵權(quán)人應(yīng)賠償恢復(fù)環(huán)境的費用，以增加環(huán)境侵權(quán)的成本，遏制環(huán)境侵權(quán)行為。三是規(guī)定所有權(quán)行使時應(yīng)負(fù)擔(dān)生態(tài)保護(hù)義務(wù)。四是明確相鄰環(huán)境損害中的“容忍限度”標(biāo)準(zhǔn)，以與環(huán)境侵權(quán)銜接，并可通過法院依據(jù)情勢靈活調(diào)整兩者之間的關(guān)系。

　　當(dāng)然，民法典對生態(tài)的保護(hù)功能并不突出。儒家將仁愛的對象擴(kuò)大到草木禽獸等有生之物，追求天道與人道的和諧，“相看兩不厭，唯有敬亭山”(李白)與“舉杯邀明月，對影成三人”(李白)的不朽章句就映照了“民胞物與”(張載)的深切關(guān)懷。但民法典不可能觸及如此深邃的情思，也與“孔顏之樂”和“曾點之志”關(guān)系不大，它只能促進(jìn)較底限的人際和諧與天人和諧。

　　(三)中國民法典的新價值體系之二：厚生、利用

　　1.厚生

　　“厚生”本意為經(jīng)世濟(jì)民，使生民富足充裕。它反映的是“民惟邦本，本固邦寧”的民本思想，在民法典中應(yīng)體現(xiàn)為“人民的福祉是最高的法律”(西塞羅語)。學(xué)界通識也是，中國未來的民法典應(yīng)克服傳統(tǒng)民法的財產(chǎn)中心主義，以人的保護(hù)為民法典的基礎(chǔ)；民法典應(yīng)以人文關(guān)懷為價值理念，注重對人的自由和尊嚴(yán)的充分保障及對弱勢群體的特殊關(guān)愛。

　　民法典中的“厚生”價值主要體現(xiàn)為：

　　其一，賦予民事主體更多的客觀權(quán)利。現(xiàn)代民法的特征之一即權(quán)利尤其是人格權(quán)的擴(kuò)張，如確立隱私權(quán)、采光權(quán)、日照權(quán)等。但在增設(shè)新權(quán)利時，必須考量權(quán)利保護(hù)與行動自由的沖突，因為任何新權(quán)利的確立，都意味著行動空間的減縮。此外，也應(yīng)審慎處理國家的人權(quán)保護(hù)義務(wù)與私主體的普遍服務(wù)義務(wù)的關(guān)系。目前，能源(尤其是電力)、電信等領(lǐng)域的公共事業(yè)者的普遍服務(wù)義務(wù)已經(jīng)成為一項法定義務(wù)，對應(yīng)于自然人的基本人權(quán)，但這種義務(wù)的真正主體應(yīng)是國家而非公共事業(yè)者(合同當(dāng)事人)。因此，若私法將國家的保護(hù)義務(wù)轉(zhuǎn)化為公共事業(yè)者的強(qiáng)制要約和強(qiáng)制承諾義務(wù)，公法就應(yīng)明確國家與公共事業(yè)者的關(guān)系。

　　其二，強(qiáng)化對弱勢群體的保護(hù)。我國目前處于轉(zhuǎn)型期間，全面的自由競爭確實容易使長期依賴行政權(quán)力的弱勢群體遭受巨大的風(fēng)險與打擊，同時，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的制約，他們無法受社會保障的充分保護(hù)，因此，利益衡量傾向于弱勢群體，無可厚非。即使信奉最徹底的自由主義的國家，也難免采取某些父愛主義的措施。然而，民法保護(hù)弱勢群體的正當(dāng)性也存在價值沖突：一方面，它沖擊了以康德主義為基礎(chǔ)的私法主體的自治與自律美德(尤其明顯的是消費者的反悔權(quán))，另一方面，它彰顯了道義力量與國家治理倫理。因此，民法應(yīng)審慎對待法律父愛主義，如在侵權(quán)法領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)以負(fù)外部性、高度危險性及信息偏在為標(biāo)準(zhǔn)確定是否保護(hù)弱勢群體。鑒于前文所述的理由，民法典中的弱勢群體保護(hù)規(guī)范主要包括兩類：限制利息、租金、禁止流質(zhì)等傳統(tǒng)規(guī)范;特別民法中已達(dá)成共識的規(guī)范。

　　2.利用

　　“利用”即物盡其用?，F(xiàn)代消費主義最重要的技巧，是把人的“欲望”(desire)打扮成“需要”(need)?！靶枰毕抻讷@得體面生存必須的物資條件，其原則是“夠了就好”;“欲望”卻要求物資“多多益善”，并且追求物資的品質(zhì)，使消費成為社會地位與幸福指數(shù)的標(biāo)志?，F(xiàn)代民法不僅無法遏制消費主義，反而還有推波助瀾之功：它廢除了傳統(tǒng)民法對“浪費人”行為能力的管制、鼓勵分期付款買賣的發(fā)展。由此更加劇了人的欲望的無限性與資源有限性的矛盾，也使物盡其用的任務(wù)更為艱巨。

　　我國民法典在“利用”方面可以考慮：①克服反公地悲劇，即公共資源或共有物上產(chǎn)權(quán)或權(quán)利人過多，因權(quán)利人相互制衡導(dǎo)致資源虛置、效率低下的現(xiàn)象。在共有制度、部分征收導(dǎo)致剩余財產(chǎn)無法有效利用、遺產(chǎn)分割等場合，均存在反公地悲劇。②增強(qiáng)用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的約定內(nèi)容，以利于土地和擔(dān)保物的使用。③鼓勵擔(dān)保物與債權(quán)的自由流轉(zhuǎn)，但涉及消費者的債權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)受必要限制。

　　四、生活世界與價值體系的民法表達(dá)

　　(一)如何發(fā)現(xiàn)真實的社會生活與價值觀念?

　　中國民法典要總結(jié)并回應(yīng)民眾的生活，面臨的核心難題是如何發(fā)現(xiàn)切實的社會生活，體察民眾真正的價值觀念。社會中的交易形態(tài)和家庭結(jié)構(gòu)相對容易總結(jié)，困難的是如何發(fā)現(xiàn)社會的價值共識。在我國政治、經(jīng)濟(jì)、社會與文化全面轉(zhuǎn)型期間，“需要并且一定會產(chǎn)生與現(xiàn)代都市社會相適應(yīng)的、同時凝聚這個社會的日常共識的基本社會規(guī)范?！钡牵鐣姆只咽箖r值領(lǐng)域的“諸神之爭”日益激烈，康德的“絕對命令”或“定言命令”在很大程度上淪為自問自答，實際上很難經(jīng)得起普遍化檢驗?？鋸埖卣f，只有多元主義才是唯一的普遍價值。

　　在不能達(dá)成共識時，“操之過急就反而會把需要進(jìn)一步變動的不完善的現(xiàn)狀加以固定化，或者造成事后反復(fù)修改不已”，但除非有足夠從容的時間來積淀共識，民法典只能對某些重要問題作出抉擇，否則就只能做寬泛的原則性規(guī)定，這又必然使民法的功效大為減損，故抉擇方式與程序就成為重要問題。

　　凝聚共識的方法最終只能是有效的理性溝通。哈貝馬斯試圖通過交往理性，引入商談機(jī)制解決真理、善與正當(dāng)性等終極形而上問題，羅爾斯亦通過重疊共識排除分歧，取得共識。

　　然而這些想法要落到實處難度很大，在現(xiàn)實中，唯一可操作的是法制史上的立法討論。如德國民法典草案公布以后，從1888年到1896年，約有400多人、80個團(tuán)體參加了法典討論。聯(lián)邦司法部搜集的批評意見就有6大卷，此外還有3卷官方意見。德國民眾的熱情讓千里之外的梅特蘭頗為羨慕：“那時德國人除了襁褓之中的民法典之外，沒什么其他東西可寫……德國的這一切，讓我們有很好的理由羨慕(也許是嫉妒)我們的鄰居?！?/span>

　　民法典規(guī)范的事項幾乎不涉及哈貝馬斯等試圖處理的國家與社會建制原則，從經(jīng)驗上看，引發(fā)爭議的問題主要有：一是與意識形態(tài)有關(guān)的經(jīng)濟(jì)制度，如我國《物權(quán)法》制定前沸沸揚揚的爭議。二是與利益集團(tuán)相關(guān)的事項，如德國民法典討論時期，絕大多數(shù)意見來自法律專家和農(nóng)業(yè)、建筑業(yè)等利益團(tuán)體。民法典涉及的這類事項并不多見。三是涉及人格與家庭的事項。如“同命不同價”、婚姻中第三者的損害賠償責(zé)任等。四是改變社會普遍觀念的規(guī)則。假如我國引入《歐洲侵權(quán)法原則》第4∶103條，確立必要情形的見義勇為義務(wù)，可以預(yù)見將引發(fā)何等熱烈的爭論。遺憾的是，我國引發(fā)社會廣泛關(guān)注的爭議主要是以網(wǎng)絡(luò)為平臺，往往有“淪為廣場狂歡式民主之虞”，不僅難以達(dá)成共識，反而可能加劇分裂。這也是哈貝馬斯和羅爾斯的思想難以貫徹的原因，因為它們的前提是，討論者具有成熟的公共理性。

　　立法者要了解真實的社會生活，體察社會真實的價值觀念，最好的方法是深入不同價值立場的人群，通過移情方式，理解其訴求及其成因，去除其個體經(jīng)歷與情感因素，回到事實本身的利害關(guān)系。唯有理解了不同群體行動的“主觀意義”，才能充分了解社會。這種意義是“平均或近似于實際意向”，按照不同的意義關(guān)聯(lián)，可以依據(jù)經(jīng)驗事實建立科學(xué)的、普遍的行為類型。民法典的客觀性基礎(chǔ)也正是人們共同的生活經(jīng)驗與社會的意義體系，“推己及人”與“由人及己”使理解成為可能。在這一過程中，最需要警醒的是移情過度導(dǎo)致的價值偏向，尤其是在利益團(tuán)體層出不窮、需求越來越復(fù)雜的現(xiàn)代社會。

　　最難拿捏的，還是立法者在社會中推行與固有觀念相矛盾的新制度和規(guī)則，如訴訟時效與“欠債還錢”、債的相對性與“父債子還”的沖突。此時，立法者的審慎美德與革故鼎新的沖動確實使抉擇變得艱難。

　　(二)民法典如何表達(dá)社會生活與價值觀念

　　1.民法典的多重法源

　　民法典作為社會生活的裁判法，在立法理性永遠(yuǎn)有限而法律修改艱難的約束條件下，應(yīng)充分尊重法律之外的法源。

　　(1)習(xí)慣

　　實證法一統(tǒng)天下是立法萬能主義者的理想，也是非常有吸引力的觀念，因為承認(rèn)社會中的“活法”必然對實證法的權(quán)威構(gòu)成挑戰(zhàn)，可能傷及國家權(quán)威，如法國民法典、德國民法典均未明確習(xí)慣的地位，奧地利民法典還明確排斥習(xí)慣。但我國幅員遼闊、民族眾多的特性決定了習(xí)慣的普遍存在，正所謂“性相近，習(xí)相遠(yuǎn)”。

　　在立法上，《物權(quán)法》第85條和第116條規(guī)定相鄰關(guān)系和孳息取得可以適用習(xí)慣;《合同法》有9個條款涉及“交易習(xí)慣”;《合同法司法解釋二》[法釋(2009)5號]第7條明確將習(xí)慣分為交易習(xí)慣與行業(yè)習(xí)慣;《婚姻法司法解釋二》[法釋(2003)19號]第10條規(guī)定了彩禮這一習(xí)慣。在實踐中，物權(quán)法上的習(xí)慣包括物權(quán)先占取得、典權(quán)等;合同法上的習(xí)慣包括內(nèi)蒙古一些牧區(qū)將羊作為等價物訂立合同；在繼承法上，一些地方法院依據(jù)習(xí)俗認(rèn)定“長孫當(dāng)子”的繼承順位，或依據(jù)哈薩克族民俗習(xí)慣認(rèn)定幼子繼承全部財產(chǎn)。此外，除少數(shù)民族和農(nóng)村的特有風(fēng)俗外，商業(yè)實踐中還存在大量的商事慣例，需要法律明確其地位。如我國的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)(GF—2013—0201)》借鑒FIDIC紅皮書，其第19條規(guī)定的索賠期間明顯比我國法定訴訟時效期間短，而依我國現(xiàn)行法，訴訟時效為強(qiáng)制性規(guī)定，這就可能直接導(dǎo)致索賠期約款違法?？梢姡舨淮_立習(xí)慣的法源地位，在我國極其普遍適用的合同約款都將面臨無效的命運。

　　未來中國民法典應(yīng)該借鑒《瑞士民法典》第1條，明確規(guī)定習(xí)慣的法律地位，可從兩個層次規(guī)定：一是一般性規(guī)定習(xí)慣的法源地位，其條件是不違反公序良俗;二是在具體規(guī)范中，確認(rèn)習(xí)慣具有排除或變更法律的效力。如我國臺灣地區(qū)“民法”的物權(quán)編涉及習(xí)慣物權(quán)的條款多達(dá)14條，日本民法典也有9條。令人遺憾的是，在政局動蕩、戰(zhàn)亂頻繁的清末和民初，民商立法也已大規(guī)模的民商事調(diào)查為基礎(chǔ)，而我國目前的民商事立法都不再進(jìn)行習(xí)慣調(diào)查。在民法典編纂之際，習(xí)慣調(diào)查的立法傳統(tǒng)值得賡續(xù)。此外，在民事習(xí)慣的普遍性與功用足以使其上升為法律制度予以推廣時，如讓與擔(dān)保制度，立法者毋庸吝嗇，應(yīng)及時給其法律名分，而不必受制于典型擔(dān)保與非典型擔(dān)保這種人為區(qū)分。

　　(2)判例與學(xué)說

　　在老牌民法典國家，民法發(fā)展最重要的特征之一，是法官通過大量的判決補(bǔ)充或修改了成文法，法官法幾乎取得習(xí)慣法的地位，甚至還引發(fā)了對民法典存在意義的懷疑。我國的判例雖然尚未達(dá)到這樣的影響程度，然而最高人民法院的司法解釋承擔(dān)了類似的功能。判例因其直觀、明確等優(yōu)點，對增強(qiáng)法律適用的統(tǒng)一性的功能可能會遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過司法解釋，畢竟任何法律條文都存在彈性空間。鑒于我國并非判例法國家，難以將判例作為法源，可考慮的是將學(xué)說作為法源，判例則可通過學(xué)說承認(rèn)而悄然升格為補(bǔ)充法源。

　　2.民法典的形式

　　民法典表達(dá)社會生活與價值觀念應(yīng)“本諸公平精神、順乎國情民生、有效捍衛(wèi)私權(quán)、切實促進(jìn)公益的民事法律秩序，而非追求法典自身的完美?！钡牵苑ń塘x學(xué)為基礎(chǔ)的民法典體系對維護(hù)我國司法裁判的統(tǒng)一、減少找法成本的效益都非常明顯。尤其是目前我國法官還處于“不患其不能自由，惟恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，惟恐其沒有概念”的階段，民法典的表達(dá)方式更值得深思。

　　(1)原則與具體

　　民法典的技術(shù)風(fēng)格可以分為三種：一是德國民法典的抽象體系，其特征是接近法學(xué)教科書的總則—分則結(jié)構(gòu)，由抽象進(jìn)入具體。我國學(xué)人最為熟稔。二是普魯士普通邦法為代表的決疑式風(fēng)格。法典巨細(xì)無遺，將立法者所能設(shè)想到的事項一網(wǎng)打盡。英國著名法學(xué)家哈特把這兩種模式分別稱為“青蠅之眼”和“蒼鷹之眼”，可謂形神兼?zhèn)?。三是介于兩者之間的彈性體系(bewegliches System / flexible system)，其特色在于對那些僅規(guī)定抽象事項的規(guī)范，明確說明法院裁決時應(yīng)衡量的因素，尤其是立法者考量的各個因素的權(quán)重，它既可適用于構(gòu)成要件，也可適用于法律后果。其優(yōu)點在于既可以防止民法典的條文過于細(xì)碎，也可以避免一般條款對法律安定性的損害?！稓W洲侵權(quán)法》第2∶101條對侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的法益的規(guī)定就是顯例。

　　抽象性風(fēng)格貴在簡明，而且因為簡明，法律規(guī)范的開放性和解釋空間就極大，但失之不確定;決疑式風(fēng)格貴在細(xì)致，法律安定性極強(qiáng)，但體系化程度的低下使其徒有法典之名，難以獲得法典的體系化效應(yīng)。綜上，我國民法典應(yīng)取法二者之間，以彈性方式為宜。

　　(2)通俗與專業(yè)

　　民法典既然是社會生活的記載與表達(dá)，它就基本不具有引導(dǎo)行為人如何行為的功能，僅具有裁判法功能：“絕大部分的民法規(guī)定不以影響人民的行為為目的……，既不要‘使由之’，又何需‘使知之’”?民法典既然主要是為裁判者立法，基本上不要求普通成員遵守，故不應(yīng)追求通俗，向民眾解釋法律及其原理的任務(wù)應(yīng)由教科書完成。真正重要的問題并不是專業(yè)與通俗，而是在于如何用精準(zhǔn)的語言表達(dá)，裨益法律文義解釋的統(tǒng)一。法律的語言再通俗，若不經(jīng)由法律解釋，也難以理解法律的現(xiàn)實運作。《合同法》的語言雖然通俗，然而諸多條文的適用也必須經(jīng)過法律解釋才能明確，如其第410條規(guī)定委托合同的當(dāng)事人有隨時解除合同的權(quán)利，但解除時應(yīng)賠償損失。這里的損失是否包括可得利益，立法并沒有明確，只能參酌學(xué)理與判例。自然，民法典也應(yīng)摒棄我國立法“宜粗不宜細(xì)”的傳統(tǒng)，使其不至于甫一出世就被眾多司法解釋架空。

　　五、結(jié)束語

　　大陸法系民法典曾經(jīng)的憲法功能、民族統(tǒng)一和身份認(rèn)同的效用俱為陳跡，但是，它的民族史詩地位，它的民族—法律共同體象征意義，始終未克減。民法典對我國市民社會的真正形成和市民精神(進(jìn)一步，公民精神)的培育，對民眾的鮮活生活和未來愿景的涵養(yǎng)和護(hù)持，其意義無論用何等最高級的褒義形容詞描述都不過分。民法典若能建構(gòu)民族的法律—道德共同體，使民眾生活在民法典中，而不覺任何制約或強(qiáng)力，才堪稱“百科全書”或“生活圣經(jīng)”，也才是民眾需要的民法典。

　　對民法典的宏觀建制，學(xué)界的共識或可概括為：一是民法典必須揭橥私法自治的價值，而且體系上必須開放。民法典既要成為交易游戲規(guī)則，也要成為人權(quán)的守護(hù)神；既尊重現(xiàn)實生活，也樂見社會對價值達(dá)成新共識。二是民法典必須體系化與科學(xué)化。民法典的編纂之所以對法學(xué)家構(gòu)成挑戰(zhàn)，就因為它對法學(xué)的苛刻要求。

　　在信息化年代，網(wǎng)絡(luò)的存在可能使我們不再需要百科全書式的學(xué)者，溫德夏特、胡貝爾、蔡勒等民法典創(chuàng)作者也許難覓蹤跡，然而，民法典的“光榮和不朽只有可能是屬于我們的”，畢竟只有中國這個泱泱大國在21世紀(jì)還沒有民法典。 “制定一部足以與拿破侖民法典、德國民法典鼎足而立的中華民族的民法典”，是數(shù)代民法學(xué)人共同的心愿。目前，民法學(xué)界面臨的最大挑戰(zhàn)是，如何使民法典的編纂成為一項偉大的事業(yè)，而不是應(yīng)景的政治任務(wù)。我國制定民法典的情勢，或許不容我們?nèi)绶妒矫穹ǖ鋾r期那般淡定與從容，但民法典是一件藝術(shù)品，需要法律人觀照社會生活和民族精神，不斷積淀對規(guī)則和制度的細(xì)節(jié)共識。無論如何，薩維尼反對德國民法典的理由依然擲地有聲：與其率爾操觚制定民法典，不如沒有民法典。偉大的民法典不可能出自性急的法律人之手。