郵件系統(tǒng):
用戶名: 密碼:
2024年10月30日 星期三
位置: 首頁 》直屬研究會 》綜合報道
中國法學(xué)會民法學(xué)研究會2018年年會會議簡報第八期

時間:2019-01-30   來源:研究部  責(zé)任編輯:qsr

第二分會場民法典物權(quán)編

主持人:

  譚啟平? 西南政法大學(xué)教授

  王建平? 四川大學(xué)望江校區(qū)法學(xué)院教授

與談人:

  高富平? 華東政法大學(xué)教授

  韓? ?華東政法大學(xué)教授

?

第二單元:

?

報告人:(每人10分鐘)

  1.高海:安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授

  《宅基地使用權(quán)繼承:案例解析與立法構(gòu)造》

?

  2.黃積虹:云南大學(xué)法學(xué)院教授

  《構(gòu)建民法典物權(quán)編居住權(quán)的思考》

?

  3.向勇:嘉興學(xué)院文法學(xué)院副教授

  《農(nóng)地“三權(quán)分置”的民法模型》

?

  4.趙秀梅:北京理工大學(xué)法學(xué)院副教授

  《我國臺灣地區(qū)“民法”用益物權(quán)修正之借鑒》

?

  5.杜換濤:沈陽師范大學(xué)法學(xué)院副教授

  《民法典分則編纂中宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則探析》

?

   6.單平基:東南大學(xué)法學(xué)院副教授

  《“三權(quán)分置”中土地經(jīng)營權(quán)之債權(quán)定性的證成》

?

與談人發(fā)言(每人5分鐘)

自由討論(25分鐘)


  主持人(王建平):第二單元由我為大家主持,我是四川大學(xué)的王建平,這個階段與談人是高富平教授和韓強教授。下面有請高海教授發(fā)言。

?

  報告人:高海(安徽財經(jīng)大學(xué)教授)

  論文題目:《宅基地使用權(quán)繼承:案例解析與立法構(gòu)造》

  尊敬的各位專家學(xué)者,大家下午好!我是安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院的高海,我匯報的題目是《宅基地使用權(quán)繼承:案例解析與立法構(gòu)造》。我匯報三個問題:

   第一,目前宅基地使用權(quán)繼承的案件審判狀況。

  我搜集了一些與宅基地使用權(quán)繼承有關(guān)的案例,經(jīng)過整理以后可以分為五類:一是以戶內(nèi)集體成員共有,不屬于個人財產(chǎn)為由,禁止宅基地使用權(quán)繼承;二是以戶內(nèi)集體成員死亡,死亡的繼承人自動退出共有關(guān)系為由,禁止宅基地使用權(quán)繼承;三是繼承的時間限于房屋自然存續(xù)期間,宅基地上的房屋如果被征收的話,宅基地也要被收回;四是不允許非本集體成員繼承;五是允許非本集體成員繼承。這五類案例有的允許繼承,有的不允許繼承,還有些允許非本集體成員繼承,有的不允許非本集體成員繼承,出現(xiàn)同案不同判的狀況。就允許宅基地上有房屋的繼承類案件而言,實際上是繼承房屋被動附帶地引起宅基地使用權(quán)繼承,這種狀況也會產(chǎn)生一些問題。比方說,一是允許繼承房屋導(dǎo)致宅基地使用權(quán)被動附帶地產(chǎn)生繼承效應(yīng)的話,它依然沒有消除宅基地使用權(quán)不能繼承的具體理由。二是地上有房屋可以繼承,沒有房屋不能繼承,那么對于宅基地使用權(quán)作為用益物權(quán)來講缺乏一個合理根據(jù);三是如果繼承的話,是本戶內(nèi)最后一個成員去世時才能繼承,還是任何一個戶內(nèi)成員去世時都可以繼承?如果是戶內(nèi)最后一個集體成員去世才可以繼承的話,會導(dǎo)致房屋所有權(quán)主體與宅基地使用權(quán)主體存在一個錯位,不符合我們房地一體登記的情況。所以,目前的審判狀況有這樣一些問題。

  第二,宅基地使用權(quán)繼承的正當(dāng)性。

  以上的問題歸結(jié)起來主要是因為房屋允許繼承、宅基地使用權(quán)不能繼承兩者之間的沖突而產(chǎn)生,所以為了解決這些困境,我們需要探討的是宅基地使用權(quán)到底能不能繼承,這是我想探討的第二個問題。

  可以從兩個方面來看,我認(rèn)為宅基地使用權(quán)繼承有正當(dāng)性:一是解決宅基地使用權(quán)不能繼承、地上房屋可以繼承的現(xiàn)行方案有一定的局限性,這個現(xiàn)行方案兩個:一是法定租賃權(quán)方案,二是集體贖買地上房屋,然后宅基地使用權(quán)收回這兩個方案。

  宅基地使用權(quán)法定租賃方案是房屋允許繼承,繼承人繼承房屋以后與集體形成一個法定租賃關(guān)系,向集體交納宅基地使用權(quán)的租金。這樣的情況也有三個問題:一是法定租賃權(quán)方案導(dǎo)致房屋所有權(quán)主體與宅基地使用權(quán)主體分離,與我們目前一些政策里面提倡的“房地一體”有沖突。根據(jù)2015年國務(wù)院頒布的農(nóng)村住房財產(chǎn)權(quán)抵押的意見,實際上地上房屋和宅基地使用權(quán)一并抵押、房地一體。2018年中央一號文件又提出扎實推進(jìn)“房地一體”的宅基地使用權(quán)確權(quán)登記辦證,都堅持了“房地一體”,所以法定租賃權(quán)方案與“房地一體”是有沖突的。二是法定租賃權(quán)方案會導(dǎo)致這樣一個結(jié)果,繼承人繼承房屋以后,產(chǎn)生一個向集體交納租金的法定義務(wù)。為什么一定是這種情況,而不是集體有收回地上房屋的義務(wù),有贖買地上房屋讓繼承人繼承價金?為什么是后者不是前者,這個法理根據(jù)在哪里,也是值得商榷的。三是如果采取法定租賃方案的話,會導(dǎo)致房屋繼承的價格變相減損。因為在這種情況下實際上是向繼承人征收了一個法定的類似于房產(chǎn)稅,所以會變相減少房屋繼承的價值。所以,我認(rèn)為法定租賃權(quán)方案有一定不合理的地方。

  另一個方案是集體贖回地上房屋,收回宅基地使用權(quán),這也有一定的局限,因為目前大部分農(nóng)村處于不那么發(fā)達(dá)的狀態(tài),很多集體拿不出錢來贖買地上房屋,所以贖買方案在大部分地區(qū)是難以推行的。所以,基于現(xiàn)狀,會這種局限性,可以看到允許宅基地使用權(quán)繼承有正當(dāng)性。

  第二個正當(dāng)性體現(xiàn)在目前農(nóng)民住房保障功能的蛻變以及在現(xiàn)有宅基地使用權(quán)可以抵押轉(zhuǎn)讓的政策下,宅基地使用權(quán)的價值功能越來越彰顯。從這個角度來看,我覺得也有繼承的可行性。主要體現(xiàn)在這么幾個方面:首先農(nóng)民大量進(jìn)城,農(nóng)村的房屋空置率越來越高,社會保障功能有了很大的變化,有收入更便于進(jìn)城,這也產(chǎn)生了農(nóng)民住房變現(xiàn)、提升財產(chǎn)功能的變化。二是現(xiàn)在針對林地承包經(jīng)營權(quán)和耕地承包經(jīng)營權(quán)是兩個不同政策,耕地上的收益可以繼承,耕地承包經(jīng)營權(quán)不可以繼承,但是林地承包經(jīng)營權(quán)可以繼續(xù)承包,實際上有繼承的效果,這兩類還是有差別的。為什么林地承包經(jīng)營權(quán)可以繼承呢?因為其上有林地和林木,林地和林木一體的,現(xiàn)有政策允許繼承,這樣給我們地和房一體繼承也提供一個啟示。還有集體股權(quán),我們黨的十八屆三中全會也提出這方面是允許繼承的,股權(quán)也是基于集體成員身份無償取得的,股權(quán)可以繼承,那為什么基于集體成員身份取得的宅基地使用權(quán)不可以繼承呢?所以,宅基地使用權(quán)的繼承,受林地繼承和股權(quán)繼承的啟示,也具有可行性。還有就是宅基地使用權(quán)現(xiàn)在可以轉(zhuǎn)讓,可以轉(zhuǎn)讓的情況下在死者即將死亡之前,如果不允許繼承的話,會采取一種變相措施就是提前轉(zhuǎn)讓,房屋不能繼承,可以繼承價金債權(quán),這里面有一個規(guī)避措施,如果允許這種狀態(tài)存在的話,我們還不如直接允許宅基地使用權(quán)可以繼承。所以,基于上面的理由,我認(rèn)為宅基地使用權(quán)繼承有正當(dāng)性。

  第三,宅基地使用權(quán)繼承的立法構(gòu)造。

  如果可以繼承的話,那么該繼承的立法構(gòu)造是什么?這里面需要消除兩個障礙:首先是主體障礙,我們現(xiàn)在不允許宅基地使用權(quán)繼承主要是因為宅基地使用權(quán)適用主體是戶內(nèi)集體成員。而且這個集體成員是流動的,出生取得繼承權(quán)資格自動加入共有關(guān)系,死亡時自動退出集體共有關(guān)系,這種情況下它就不可能成為任何一個集體成員的遺產(chǎn),不能繼承。所以,在允許繼承情況下,首先對主體要進(jìn)行改造,讓他成為戶內(nèi)固定的集體成員,戶內(nèi)固定的集體成員可能有三種情況:可能是戶內(nèi)申請時的申請人、申請時戶內(nèi)所有集體成員或者戶內(nèi)現(xiàn)有所有集體成員。我認(rèn)為應(yīng)該是申請時的申請人,因為如果是后兩者,會形成房屋繼承和宅基地使用權(quán)繼承主體的錯位。二是期限改造,現(xiàn)在通常認(rèn)為宅基地使用權(quán)是長期的,沒有期限,而我認(rèn)為不是沒有期限,而是不固定期限。我認(rèn)為應(yīng)該是固定期限,固定期限幾個好處,一是固定期限是繼承的前提,二是有了固定期限之后便于對宅基地主權(quán)的繼承價值進(jìn)行評估。至于具體的期限現(xiàn)在有不同主張,我個人認(rèn)為這取決于我們宅基地使用權(quán)是有償取得還是無償取得,如果是有償取得的話這個期限可以是70年長期的,如果是無償取得的話最好是短期的。這兩個方面確定以后會有助于促進(jìn)宅基地使用權(quán)的繼承。

?

  主持人(王建平):下面請黃積虹教授發(fā)言。

?

  報告人:黃積虹(云南大學(xué)法學(xué)院教授)

  論文題目:《構(gòu)建民法典物權(quán)編居住權(quán)的思考》

  各位老師,各位同仁,大家下午好!我是來自云南大學(xué)法學(xué)院的黃積虹。感謝民法學(xué)研究會給我這個機會,有幸和大家在這里交流關(guān)于民法典物權(quán)編當(dāng)中的居住權(quán)問題。我當(dāng)時考慮提交論文的時候沒有想到這個題,還是在考慮土地的問題,還是想寫土地方面的,這個題目也是突發(fā)奇想。因為2018年8月27號提交立法機關(guān)的民法典草案中提到了居住權(quán),我之前對居住權(quán)還是有一定的興趣,所以選擇了這個題目。

  要匯報這個內(nèi)容我主要從兩個方面展開:關(guān)于居住權(quán)這類權(quán)利是否要有,怎么樣規(guī)定為好?為什么我提是否要有居住權(quán)呢?因為實際上在理論當(dāng)中還是有學(xué)者對居住權(quán)是否需要,存在著兩種不同的觀點,肯定的、否定的都有。當(dāng)然,我最后的結(jié)論是要有居住權(quán)這個制度?;趲c考慮:一是從歷史發(fā)展的源流來看,國外的立法,羅馬法最早規(guī)定居住權(quán)制度,法國民法典、德國民法典等等大陸法系國家民法典都有居住權(quán)制度。居住權(quán)制度本身也可以對我們特定人解決居住問題提供一些有益的幫助。所以,我覺得在當(dāng)前就要不要有居住權(quán)制度,借鑒國外的一些做法,其實是可以在我們的立法框架下設(shè)立這樣一個制度。二是因為黨的十九大報告當(dāng)中提到了加快建立多主體供給、多渠道保障的住房制度,讓全體人民住有所居,基于這樣的指導(dǎo)方針,物權(quán)編草案有了這樣的制度。但它在我們現(xiàn)行《物權(quán)法》中沒有出現(xiàn),所以我對它產(chǎn)生了興趣。我剛才聽了許多老師的匯報,都沒有這樣的題目,我認(rèn)為它是一個新的東西,但也是一個不太熱的問題。居住權(quán)有多少可以研究的?從現(xiàn)在草案的規(guī)定來看應(yīng)該說不像剛才各位所講的問題那么多、那么復(fù)雜。但是,我覺得自己還是有一些思考。

  下面我主要就幾個重點問題向大家匯報一下:

  第一,關(guān)于居住權(quán)與租賃權(quán)的關(guān)系。

  為什么和租賃權(quán)要做一個對比呢?因為居住權(quán)和租賃權(quán)兩者之間在理論當(dāng)中還是能夠很好地區(qū)分開,但是在實務(wù)當(dāng)中出現(xiàn)了處理的混淆。租賃關(guān)系的居住權(quán)有三類:包括承租人的租賃權(quán)、同住人的租賃權(quán)、公租房的租賃權(quán)。當(dāng)出租人把他的房屋賣掉或者再出租時就會對承租人的居住產(chǎn)生一定的影響,但這是不是對他的居住權(quán)產(chǎn)生一定的侵害?我認(rèn)為是承租權(quán)受到侵害。二是同住人的租賃權(quán),司法解釋規(guī)定在租賃期間,承租人死亡,首先是穩(wěn)定其他共同居住人的居住權(quán)益,就是共同居住人中心主義,而這個其實還是租賃權(quán),不是居住權(quán),因為法律規(guī)定有繼續(xù)承租的權(quán)利,所以我認(rèn)為這也不是居住權(quán),不能把承續(xù)租賃合同等同于居住權(quán)。三是公租房中的租賃權(quán)。公租房有兩個特點,一是具有房屋的保障性,二是公益性,這兩個性質(zhì)決定了它和一般的房屋租賃是不一樣的。所以,司法實踐當(dāng)中如果直接引用合同法當(dāng)中的租賃合同和最高人民法院司法解釋來處理,我認(rèn)為是不太恰當(dāng)?shù)?,?yīng)該做一個區(qū)別對待。因此,涉及到公租房租賃的時候,還是不能把它作為居住權(quán)來認(rèn)定。

  這是我對實務(wù)當(dāng)中三類做法的看法,當(dāng)然居住權(quán)這一次寫入了物權(quán)編草案中,其實也是面臨一些問題,我認(rèn)為有些問題我們要排除。我再提一下要點,一是對居住權(quán)肯定和否定的觀點,我們必須要把否定的觀點排除,在我的文章當(dāng)中寫到排除的幾個理由。二是因為關(guān)于居住權(quán)和剛才所講的租賃權(quán)存在模糊,所以要把它和租賃權(quán)區(qū)分開來。三是在我們未來立法當(dāng)中對居住權(quán)還要明確做一個規(guī)定,才能區(qū)分開來。四是對于居住權(quán)傳統(tǒng)觀點,我們要擴張,也就是說不局限于早期關(guān)于居住權(quán)的概念,必須要把它擴張。就像今天上午崔建遠(yuǎn)老師講到現(xiàn)在的居住權(quán)僅僅是保障我們的生活,投資性的保障要不要有呢?這給我一個啟發(fā),我覺得這是需要擴張的內(nèi)容。

  最后提出兩點思考:第一,如果要在民法典中合理構(gòu)建居住權(quán),就要與《物權(quán)法》現(xiàn)有制度相協(xié)調(diào),在正式通過稿中能夠體現(xiàn)出來,現(xiàn)在編排的前后順序,我認(rèn)為是非常合理的。第二,居住權(quán)的含義與我們用益物權(quán)一般規(guī)定要進(jìn)行協(xié)調(diào),因為現(xiàn)在一般用益物權(quán)權(quán)能包括占有、使用、收益,而居住權(quán)僅能供權(quán)利人居住,我認(rèn)為還是要把收益加進(jìn)去,就像今天上午崔建遠(yuǎn)老師講的那種投資性保障。對于草案內(nèi)容的具體細(xì)化:一是增加收益權(quán);二是明確居住權(quán)人的范圍,因為居住權(quán)人的范圍是很模糊的,現(xiàn)在應(yīng)該把它擴大到需要保障的自然人,包括投資人。另外,關(guān)于它不得轉(zhuǎn)讓和繼承這一點,我覺得要增加“但書規(guī)定”,才能和第161條的規(guī)定相協(xié)調(diào),因為第161條也有但書,即居住權(quán)人死亡,居住權(quán)消滅,但當(dāng)事人另有約定的除外。所以,前面不得轉(zhuǎn)讓、繼承應(yīng)該也有但書。除此之外,以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的規(guī)定非?;\統(tǒng),說參照本章規(guī)定,畢竟本章規(guī)定居住權(quán)是以簽訂合同的方式解決,而遺囑是單方的。遺囑方式的自書遺囑、代書遺囑和公證遺囑是不是都包含在里面?它生效的時間是什么?在這個地方都應(yīng)該有。最后,我認(rèn)為還應(yīng)該增加一個關(guān)于居住權(quán)人權(quán)利行使與限制的規(guī)定,因為前面提到由于所有權(quán)人把居住權(quán)分給了他人,這個時候如果居住權(quán)人在居住的過程當(dāng)中超出居住權(quán)的目的影響到所有權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn),就會有問題。

  我的匯報就到這里,謝謝!

?

  主持人(王建平):下面請向勇副教授發(fā)言。

?

  報告人:向勇(嘉興學(xué)院副教授)

  論文題目:《農(nóng)地“三權(quán)分置”的民法模型》

  我很幸運有這個發(fā)言機會,我是浙江嘉興學(xué)院的向勇。我研究的問題是“三權(quán)分置”的法律實現(xiàn),“三權(quán)分置”如何在法律上實現(xiàn)?我的觀點很簡單,就是建構(gòu)一個“三權(quán)分置”的民法模型。這個民法模型建構(gòu)中有三個關(guān)鍵點:

  第一,要弄清楚“三權(quán)分置”政策的立法目的,就是為什么要做一個“三權(quán)分置”的法律化。學(xué)界主要有兩種觀點:一是認(rèn)為農(nóng)地市場化是“三權(quán)分置”的立法目的所在;二是認(rèn)為保護(hù)農(nóng)民的利益才是“三權(quán)分置”的根本目的所在。所以,這個問題要首先理清,到底是怎樣的立法目的?我們通過辨析制度功能和立法目的這兩個概念可以知道,所謂的農(nóng)地市場化不過是“三權(quán)分置”這個法律制度實施以后所產(chǎn)生的法律效果,它不應(yīng)該成為目的本身,而這個目的本身應(yīng)該是增加并且保障農(nóng)民土地增值利益,這在農(nóng)用地里面已經(jīng)顯示出來了。農(nóng)業(yè)稅免除之后,土地承包經(jīng)營權(quán)更加成為農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán),已經(jīng)把該利益完全給了農(nóng)民。因為過去宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性被凍結(jié)。到了新時代之后,宅基地的財產(chǎn)屬性被再一次激發(fā)出來,并且轉(zhuǎn)交給農(nóng)民。所以,我認(rèn)為“三權(quán)分置”的立法目的應(yīng)該確定為增加并且保障農(nóng)民的土地財產(chǎn)增值收益。

  第二,“三權(quán)分置”作為民法模型,它的法理基礎(chǔ)是什么?關(guān)于這個問題單平基老師已經(jīng)做了一個詳細(xì)的反駁,認(rèn)為“三權(quán)分置”建立的權(quán)能分離論是不能成立的,我同意他的觀點。權(quán)能分離論本身就不能成立,這個觀點早在1988年,我的老師孟勤國先生就已經(jīng)批判過了,因為所有權(quán)的權(quán)能具有單一性,一個單一權(quán)能在特定時空條件下只可能表現(xiàn)為一種權(quán)能,怎么可能把它分開?所以在“三權(quán)分置”找不到傳統(tǒng)民法的邏輯基礎(chǔ)和法理基礎(chǔ)的時候,我們要想辦法幫它尋找一個新的法理基礎(chǔ)。所以,我大膽地提出一個新的建議,叫做所有權(quán)利益分置論,如果說權(quán)能分置論是權(quán)利本質(zhì)意志論的具體化,那么我的所有權(quán)利益分置論就是權(quán)利本質(zhì)論利益說的具體化。也就是說所有權(quán)包含有復(fù)數(shù)的利益,它和權(quán)能不一樣,權(quán)能是單一的,而利益是復(fù)數(shù)的,并且是可分的,也就是說每一個利益都可以成為獨立的權(quán)利客體。這樣一來我們的“三權(quán)分置”就有了依據(jù),我分出去的是權(quán)利的客體,是一個利益本身,而不是分出去一種權(quán)能,這是我設(shè)計的一個新的法理基礎(chǔ)。

  第三,這個模型的權(quán)利結(jié)構(gòu)到底怎么構(gòu)造?我提出的觀點不是用益物權(quán)的分置,而是所有權(quán)本身的分置。就是把集體土地所有權(quán)分置為兩個權(quán)利,在集體全體成員的共同利益這個客體上設(shè)置集體一級所有權(quán),它的客體是共同利益,在集體成員的個人利益上設(shè)置農(nóng)戶的二級所有權(quán)。也就是說現(xiàn)有的集體土地所有權(quán)一分為二變成兩級所有權(quán),然后農(nóng)戶基于一級所有權(quán)可以將使用利益分給市場主體,設(shè)置“三權(quán)分置”中的經(jīng)營權(quán)或者新的宅基地使用權(quán)作為第三權(quán),這樣一來整個的邏輯結(jié)構(gòu)就理順了。

  農(nóng)地“三權(quán)分置”這樣一種權(quán)利結(jié)構(gòu)的合理性何在?我認(rèn)為有五個合理性:第一,它是團(tuán)體所有權(quán)的具體表現(xiàn),具體表現(xiàn)為集體一級所有權(quán)、農(nóng)戶二級所有權(quán),這是合理的。第二,在立法例上,雙重所有權(quán)一直是其他各個國家存在的一種立法例,我們可以參照這個立法例來設(shè)計兩級所有權(quán)。第三,因為土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)始終帶有“自物權(quán)”性質(zhì),這個觀點高富平老師很早的時候就已經(jīng)講清楚了。到現(xiàn)在這兩個權(quán)利的自物權(quán)性質(zhì)越來越充分,我們把它變成農(nóng)戶的二級所有權(quán),只不過是讓它的自物權(quán)性質(zhì)在制度上顯性化,不是私有化,只不過是將已經(jīng)存在了三四十年甚至更長時間的自物權(quán)變成農(nóng)戶的二級所有權(quán)。第四,這樣一種結(jié)構(gòu)將滿足農(nóng)戶和市場主體的制度需求,農(nóng)戶可以大膽地流轉(zhuǎn)自己的土地,在自己的土地上放心地為他人設(shè)立他物權(quán),他不用擔(dān)心到時候收不回這塊土地,這可以促進(jìn)農(nóng)戶積極流轉(zhuǎn)土地,也可以順理成章地為市場主體設(shè)置真正的用益物權(quán)。第五,這種區(qū)分可以讓我們的集體公有制得到更加有效實現(xiàn),集體一級所有權(quán)維護(hù)的是集體全體成員的共同利益,它可以防止私有化或者變相私有化,讓它做得更加有效。所以,這樣一種結(jié)構(gòu)是我在公有制框架下所做的一種思考。

  我的發(fā)言到這里,謝謝!

?

  主持人(王建平):下面請趙秀梅副教授發(fā)言。

?

  報告人:趙秀梅(北京理工大學(xué)法學(xué)院副教授)

  論文題目:《我國臺灣地區(qū)“民法”用益物權(quán)修正之借鑒》

  各位老師、同學(xué),大家下午好,我是北京理工大學(xué)法學(xué)院的趙秀梅,我今天報告的題目是《我國臺灣地區(qū)“民法”用益物權(quán)修正之借鑒》。我國臺灣地區(qū)“民法”自1930年施行以來已經(jīng)近90年,后來我國臺灣地區(qū)的“法務(wù)部”從2003年起開始進(jìn)行修正“民法”,將其分成三個部分:第一部分是擔(dān)保物權(quán),第二部分是物權(quán)通則和所有權(quán),第三部分是用益物權(quán),分三次通過。我國臺灣地區(qū)“民法”的用益物權(quán)包括地上權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)和占有,在2010年修改并且通過和實施至今,已經(jīng)有8年。我覺得我國臺灣地區(qū)“民法”用益物權(quán)編修訂的經(jīng)驗雖然已經(jīng)過了這么久,但是仍然對我們民法典各分編的制定有很大的借鑒意義。

  第一,關(guān)于區(qū)分地上權(quán)的增訂。

  其實在大陸《物權(quán)法》中沒有采納地上權(quán)這個概念,我們使用的是建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)這樣的概念。其實地上權(quán)可能最重要的就是建設(shè)用地使用權(quán),既然土地利用已經(jīng)從平面變成立體,所以它在地上權(quán)這一章新增加了一個區(qū)分地上權(quán)作為第二節(jié)。區(qū)分地上權(quán)應(yīng)該相當(dāng)于我們現(xiàn)在所說的建設(shè)用地的分層使用權(quán),或者也有學(xué)者稱之為土地空間權(quán)。我國臺灣地區(qū)將它單獨加以規(guī)定,制定了很多非常具體的規(guī)則,這些規(guī)則我覺得是值得我們民法典物權(quán)編加以借鑒的。一是規(guī)定了區(qū)分地上權(quán)人與其他權(quán)利人相互之間使用、收益的限制,如果在區(qū)分地上權(quán)人與其設(shè)定之土地上,有使用、收益權(quán)之人約定相互使用、收益之限制的,其約定未經(jīng)土地所有權(quán)人的同意,于使用、收益權(quán)消滅的時候,土地所有權(quán)人不受該約定約束。前項約定如果未經(jīng)登記不得對抗第三人,這是一個關(guān)于特殊使用事項的約定。二是在同一土地上,如果有區(qū)分地上權(quán)和普通的土地權(quán)同時并存的時候,后設(shè)定的地上權(quán)不得妨礙先設(shè)定的物權(quán),這是一項特殊規(guī)則。三是如果土地上已經(jīng)設(shè)定了用益物權(quán),土地所有權(quán)人再設(shè)定區(qū)分地上權(quán)是不需要經(jīng)過先設(shè)定權(quán)利人的同意的。這些規(guī)則在我們民法典物權(quán)編沒有體現(xiàn)出來,我們?nèi)匀谎永m(xù)了《物權(quán)法》第136條的規(guī)定。其實我覺得增加這條內(nèi)容也不可能,這一條現(xiàn)在寫的是建設(shè)用地使用權(quán)可以在地上和地下分別建立,我覺得我們改一個字,改成“可以分層建立”,這樣就會更加明確土地使用權(quán)利是在土地的立體上一層一層設(shè)立的。另外,如果有可能,我的建議是當(dāng)權(quán)利重復(fù)設(shè)定的時候,先設(shè)定的權(quán)利不得損害后設(shè)定的權(quán)利,這個基本上已經(jīng)可以了。當(dāng)然,如果能夠把其他更具體的規(guī)則借鑒來會更好。

  第二,關(guān)于農(nóng)育權(quán)的增訂。

  我國臺灣地區(qū)“民法”上以前規(guī)定的是永佃權(quán),但是永佃權(quán)的設(shè)定將造成土地所有權(quán)和使用權(quán)永久分離,所以后來把永佃權(quán)的內(nèi)容刪掉了,增加了農(nóng)育權(quán)的讓與、設(shè)定抵押和處分等等相關(guān)規(guī)定。同時增加了農(nóng)育權(quán)人使用土地的方法以及違反該使用方法的法律后果,還規(guī)定了農(nóng)育權(quán)消滅之后出產(chǎn)物以及農(nóng)育工作物的取回,增加了土地所有權(quán)人償還特別改良費用和其他農(nóng)育費用等情形。這對我們物權(quán)編有什么借鑒呢?剛才向老師講到了很多關(guān)于農(nóng)地“三權(quán)分置”的理論構(gòu)造,上午崔建遠(yuǎn)老師也說可能立法機關(guān)更傾向于認(rèn)定土地經(jīng)營權(quán)是一個債權(quán)。我覺得如果認(rèn)定是一個債權(quán)完全可以用合同法解決,沒必要寫在民法典物權(quán)編里。但是,我可能跟向老師有一點點不同的觀點,從德國民法到我國臺灣地區(qū)“民法”,在土地上立體設(shè)定幾個權(quán)利是可以的,設(shè)定土地所有權(quán)、用益物權(quán)然后再設(shè)定一個次級用益物權(quán),我覺得用這樣的理論解決土地“三權(quán)分置”是不是一個可能的思路呢?另外,我們現(xiàn)在的概念太貧乏了,基礎(chǔ)是土地承包經(jīng)營權(quán),下面再設(shè)一個土地經(jīng)營權(quán),這個概念非常容易讓人產(chǎn)生混淆。因為我們設(shè)定的土地經(jīng)營權(quán)主要是農(nóng)用的,所以我們能不能借鑒我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗,土地承包經(jīng)營權(quán)人再設(shè)定一個農(nóng)育權(quán),這樣就很清楚,理論對應(yīng)的就是次級的用益物權(quán)。

  第三,關(guān)于不動產(chǎn)役權(quán)的增訂。

  從德國民法到法國民法都把建筑物列為供役地的范圍,所以我國臺灣地區(qū)“民法”已經(jīng)把這章修正為不動產(chǎn)役權(quán),既包括土地也包括房屋?,F(xiàn)在的問題是我們這一章的標(biāo)題仍然叫“地役權(quán)”,但是法條中用了不動產(chǎn)的字眼,所以我建議修改,名稱應(yīng)該改為“不動產(chǎn)地役權(quán)”,這是可以做到的。另外,在我國臺灣地區(qū)“民法”的修正中增加了很多內(nèi)容,比如增加了十項取得共有不動產(chǎn)役權(quán)的內(nèi)容,這個可能對我們的借鑒意義比較小。其次,土地所有權(quán)人設(shè)定自己的不動產(chǎn)役權(quán),即不動產(chǎn)役權(quán)可以就自己的不動產(chǎn)設(shè)定,這個觀念是值得我們借鑒的。它的目的是因為現(xiàn)在我們所說的區(qū)分所有權(quán)建筑物里面,所有權(quán)人非常多,為了維持不動產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定,或者建筑商開發(fā)小區(qū)時為保留這個小區(qū)的特殊風(fēng)貌,可能預(yù)先設(shè)計建筑物的風(fēng)格,并完整規(guī)劃各項公共設(shè)施,此時以設(shè)定自己不動產(chǎn)役權(quán)的方式來呈現(xiàn)有很大的方便之處。所以,我覺得在自己土地上設(shè)立的不動產(chǎn)役權(quán)非常值得我們民法典物權(quán)編借鑒。

  第四,關(guān)于占有的權(quán)利推定和善意取得制度的修正。

  這其實也是兩個非常重要的問題。我國臺灣地區(qū)“民法”第943條規(guī)定,占有人于占有物上行使之權(quán)利,推定其有此權(quán)利,前項推定于下列情形不適用:一是占有已登記的不動產(chǎn)而行使物權(quán);二是對使其占有之人行使所有權(quán)以外之權(quán)利者。這個權(quán)利推定規(guī)則我們民法典物權(quán)編草案中也沒有規(guī)定。當(dāng)然,這個例外規(guī)定可能對我們來說借鑒的意義不是很大,但是我建議能不能把權(quán)利推定原則寫進(jìn)我們的民法典。其次是關(guān)于善意取得制度,我們知道《物權(quán)法》第106條也講到了,如果不動產(chǎn)應(yīng)該已經(jīng)登記,動產(chǎn)應(yīng)該已經(jīng)交付,但是沒有對交付加以限制。這次我國臺灣地區(qū)“民法”修正時明確講到了,要求受讓人受現(xiàn)實交付,并且交付時是善意才能夠適用善意取得制度。我們物權(quán)編修訂的時候,第一,善意取得仍然統(tǒng)一適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn),沒有區(qū)分不動產(chǎn)善意取得應(yīng)該基于對不動產(chǎn)登記公信力的信賴。第二,我覺得應(yīng)該強調(diào)善意取得僅限于現(xiàn)實交付,在占有改定情形下是不能夠適用善意取得的。另外,我覺得我們的物權(quán)編修改的時候沒有吸收物權(quán)法司法解釋的成果,因為司法解釋規(guī)定屬于第三人明知或者因重大過失而不知的,也不能適用善意取得制度。

  我的報告完畢,謝謝大家!

?

  主持人(王建平):下面請杜換濤副教授發(fā)言。

?

  報告人:杜換濤(沈陽師范大學(xué)法學(xué)院副教授)

  論文題目:《民法典分則編纂中宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則探析》

  尊敬的各位同仁,我是沈陽師范大學(xué)法學(xué)院杜換濤。很高興有這個機會向各位同仁報告一下我對宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的一些看法。

  大家都知道今年2月份兩辦發(fā)布了鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略意見,首次提出了宅基地要“三權(quán)分置”,如何放活宅基地使用權(quán)是其中一個方向。我們?nèi)マr(nóng)村調(diào)研找村干部、村民發(fā)問卷,發(fā)現(xiàn)很多問題。我僅就宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題用經(jīng)濟學(xué)的觀點和法學(xué)原理闡述我的看法。我們把宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓一分為三:內(nèi)部轉(zhuǎn)讓,跨集體轉(zhuǎn)讓,向城鎮(zhèn)居民、公司等轉(zhuǎn)讓。

  就第一種類型內(nèi)部轉(zhuǎn)讓,我們發(fā)現(xiàn)存在一些問題。受讓人是否要受“一戶一宅限”制?我們發(fā)現(xiàn)一戶農(nóng)民有四處、五處宅基地,要不要受“一戶一宅”限制?認(rèn)為“一戶一宅”是在申請階段的限制,不限制流轉(zhuǎn),農(nóng)民那么多宅基地要搞民宿、農(nóng)家樂,一塊宅基地太小了,所以我們的觀點是不受限制。但是要不要受法定面積限制?我們還要進(jìn)一步探討。內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的第二個疑難問題就是是否要經(jīng)過集體經(jīng)濟組織的同意?假設(shè)已經(jīng)簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議以后要不要村、組蓋章才有效?我們認(rèn)為不應(yīng)當(dāng),為什么?從經(jīng)濟學(xué)來看,有管制就等于有設(shè)租,有設(shè)租就有尋租,有尋租就有腐敗,有腐敗就損害農(nóng)民利益,這與社會主義法治核心原則是不符合的。所以,我們建議改成備案登記制,把批準(zhǔn)改成備案,方便村集體管理宅基地。還有一個是經(jīng)過村集體同意想讓農(nóng)民保留一個地方住,按照這種考慮我們認(rèn)為這種制度完全低估了農(nóng)民的智慧,他們完全可以偽造一個租賃合同。所以,我們認(rèn)為內(nèi)部轉(zhuǎn)讓原則上應(yīng)當(dāng)是自由轉(zhuǎn)讓。

  宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的第二個類型是跨集體轉(zhuǎn)讓,這里面我們發(fā)現(xiàn):第一,流轉(zhuǎn)范圍要不要受限制?就是鄭州的農(nóng)民能不能去北京買地?我們初步考慮各省省情不同,應(yīng)該由省來授權(quán),至少縣級區(qū)域內(nèi)的農(nóng)民可以自由轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán),我們認(rèn)為這是促進(jìn)宅基地流轉(zhuǎn)和加速城鎮(zhèn)化的一個必然要求。但是出了這個縣,地級市、省、全國范圍內(nèi)呢?這個還要進(jìn)一步探討,我們初步意見并不贊成,因為風(fēng)險太大,不好控制,容易出現(xiàn)“大城市病”??缂w轉(zhuǎn)讓的第二個疑難問題就是要不要授予轉(zhuǎn)讓人所在集體優(yōu)先受讓權(quán)?我們認(rèn)為是可以的,也是應(yīng)當(dāng)?shù)?。但是這個受讓權(quán)有很大的局限性,因為農(nóng)村本質(zhì)上是一個“熟人社會”,不是一個很規(guī)則的市場經(jīng)濟社會,所以農(nóng)民的恩怨情仇對優(yōu)先受讓權(quán)的限制非常大。第三個疑難問題就是受讓人的宅基地使用權(quán)要不要受期限限制?因為假如農(nóng)民退出之后宅基地使用權(quán)關(guān)系的相關(guān)主體就是集體和受讓人,受讓人要不要受期限限制呢?我們認(rèn)為是應(yīng)當(dāng)?shù)?,主要是因為他不一定是該村村民。但是這個期限多長合適?我們認(rèn)為是不是可以考慮國有土地上建設(shè)用地使用權(quán)的期限,比如居住用地70年、工業(yè)用地50年、教育用地50年、商業(yè)用地40年,這還需要進(jìn)一步論證,這是我們初步的判斷。第四個疑難問題是村集體要不要收費?我們認(rèn)為是應(yīng)當(dāng)?shù)?,主要是體現(xiàn)村集體的所有權(quán),壯大集體經(jīng)濟。至于這個錢怎么收,收多少?需要進(jìn)一步研究。

  宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的第三大類型是向城鎮(zhèn)居民開放,或者向外部開放。其實對這個問題,學(xué)界爭論已久,有肯定說、否定說等等,但是我們認(rèn)為從保護(hù)農(nóng)民利益出發(fā)應(yīng)該一分為二,如果這個農(nóng)村已經(jīng)納入這個市的城鎮(zhèn)規(guī)劃范圍之內(nèi),我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許農(nóng)民把宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)給城鎮(zhèn)居民,因為傳統(tǒng)的用地模式是低價向農(nóng)民集體購買土地,然后高價賣給開發(fā)商,這對農(nóng)民利益是有一定損害的,所以要廢止國家對土地一級市場的壟斷地位。第二個問題是沒有納入城鎮(zhèn)規(guī)劃范圍內(nèi)的村集體,我們認(rèn)為至少在目前階段還是應(yīng)當(dāng)禁止向城鎮(zhèn)居民、向資本工商企業(yè)開放,理由有六點,限于時間關(guān)系我不再闡述了。

  我就匯報到這里,謝謝!

?

  主持人(王建平):下面請單平基副教授發(fā)言。

?

  報告人:單平基(東南大學(xué)法學(xué)院副教授)

  論文題目:《“三權(quán)分置”中土地經(jīng)營權(quán)之債權(quán)定性的證成》

  感謝民法學(xué)研究會,感謝鄭州大學(xué)法學(xué)院的邀請,特別是給我這樣一個發(fā)言的機會,使我這樣一個晚輩后學(xué)可以向各位學(xué)習(xí)。王建平老師前面說他1979年上大學(xué),我1979年還沒有出生,所以真的是晚輩后學(xué)。

  我今天匯報的題目是《“三權(quán)分置”中土地經(jīng)營權(quán)之債權(quán)定性的證成》,其實對這個問題爭議非常大,從上午一些專家學(xué)者的發(fā)言中已經(jīng)可以看出來,包括今天下午各位老師前面的發(fā)言也都體現(xiàn)了這一點,這篇論文只是解決自己在教學(xué)過程當(dāng)中一些困惑的問題,以說服一下自己。

  這篇論文收錄在論文集第545—560頁,我只是簡單匯報一下主要的觀點。首先有兩個前提:一是論文針對的是2017年10月份全國人大常委會公布的《農(nóng)村土地承包法》修正案草案一審稿,本周正在進(jìn)行二審稿審議,因為時間關(guān)系沒有完全消化和融入到論文里面去;二是這篇論文論證的是在現(xiàn)有解釋規(guī)則之下探討一些問題,沒有太多理論的創(chuàng)新。

  我們看到一審稿第六條第一款規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)在流轉(zhuǎn)的過程當(dāng)中分離成土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán),其中土地經(jīng)營權(quán)是一個新創(chuàng)制的權(quán)利。對土地經(jīng)營權(quán)如何進(jìn)行定位直接關(guān)系到“三權(quán)分置”結(jié)構(gòu)如何進(jìn)行構(gòu)建以及整個農(nóng)地法治改革能否成功和鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略能否實現(xiàn)?,F(xiàn)在學(xué)界主要形成兩派觀點,一是認(rèn)為應(yīng)該定性為物權(quán),二是認(rèn)為應(yīng)該定性為債權(quán)。我個人讀過一些政策文件,發(fā)現(xiàn)這些文件其實并沒有完全明確定義土地經(jīng)營權(quán)為債權(quán)還是物權(quán),包括從今天上午崔建遠(yuǎn)老師的大會主題演講也可以看到,對這個問題還是有很大爭論。無論是債權(quán)還是物權(quán),都必須經(jīng)受私法理論和私法規(guī)范的檢視,必須要符合我們現(xiàn)有的私法理論和規(guī)范。如果把它定性為一項用益物權(quán),那么我們首先要看這項用益物權(quán)是從什么地方來的?如果按照傳統(tǒng)的民法理論,用益物權(quán)是來自于自物權(quán);如果它來自于農(nóng)村集體土地所有權(quán),那么我們可以看到集體所有權(quán)有兩項用益物權(quán),一個是土地承包經(jīng)營權(quán),一個是土地經(jīng)營權(quán)。我們看到,在這兩類用益物權(quán)的解釋中,民法理論可能都會存在一些問題,有學(xué)者另辟蹊徑認(rèn)為它源自于土地承包經(jīng)營權(quán),而不是源自于土地所有權(quán),那這個土地承包經(jīng)營權(quán)是不是扮演了準(zhǔn)所有權(quán)的角色?且不說它和我們現(xiàn)在的土地所有制和農(nóng)村土地集體所有權(quán)是不是發(fā)生沖突,即便它能夠成立,我們也會看到在行使的時候如何讓土地承包經(jīng)營權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)都作為兩項用益物權(quán)去行使,會不會發(fā)生兩權(quán)相較一權(quán)更虛置的狀況?畢竟如果一個人對農(nóng)地進(jìn)行使用的話,必然決定著另外一個人無法對農(nóng)地進(jìn)行使用。所以,我們的《農(nóng)村土地承包法》修正案草案規(guī)定如果分離出土地經(jīng)營權(quán)之后變成了土地承包權(quán),此時我們需要考慮這種做法讓農(nóng)民自己去考慮,我把土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)一下,原來的經(jīng)營權(quán)就沒有了,這就會產(chǎn)生一系列的問題。還有學(xué)者嘗試土地經(jīng)營權(quán)不要變,我們設(shè)置一個次級用益物權(quán),用次級用益物權(quán)或者權(quán)利用益物權(quán)的觀點去解釋這個問題,但是這實際上也是兩項用益物權(quán)。并且如果權(quán)利用益物權(quán)人或者次級土地承包經(jīng)營權(quán)人不用這個權(quán)利的話,會不會產(chǎn)生三級土地經(jīng)營權(quán)、四級土地經(jīng)營權(quán)等很多種權(quán)利相互混雜?實際上無論是《物權(quán)法》還是我們民法典物權(quán)編草案里面,都沒有對兩項用益物權(quán)同處于一物之上的權(quán)利沖突如何解決進(jìn)行解釋。所以,在這種情況下把它定義為一個用益物權(quán)合適嗎?

  我們再看一下《農(nóng)村土地承包法》修正案草案一審稿第六條表述,土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)時,分離成土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式主要有出租、轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓和入股,如果在出租、轉(zhuǎn)包和入股的情況之下,我們看到更多是用一種債權(quán)協(xié)議去設(shè)定一種權(quán)利,設(shè)定的這種權(quán)利有可能會產(chǎn)生新的經(jīng)營權(quán),但是經(jīng)營權(quán)更多還是一種債權(quán)性質(zhì),為什么呢?因為這種債權(quán)協(xié)議結(jié)束之后,農(nóng)戶仍然享有土地承包經(jīng)營權(quán),權(quán)利要回到農(nóng)戶的手中。所以,這種設(shè)定的土地承包經(jīng)營權(quán)不是一種用益物權(quán)的性質(zhì)。其次,轉(zhuǎn)讓和互換的形式是一種物權(quán)的變動,就是土地承包經(jīng)營權(quán)人把原來土地承包權(quán)給新的經(jīng)營主體,這個時候不會分離出新的土地經(jīng)營權(quán),只不過土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)生了整體性的變動。從這個草案當(dāng)中我們也沒有辦法推論出土地經(jīng)營權(quán)就一定是一個用益物權(quán)的性質(zhì),我們甚至可以看到草案中還有一些端倪,比如它講土地經(jīng)營權(quán)能不能再轉(zhuǎn)讓?此時要土地承包戶進(jìn)行決定,如果已經(jīng)是一項用益物權(quán)了,為什么還要土地承包戶決定呢?這些問題都需要我們進(jìn)行探討。在這種情況之下,我個人認(rèn)為如果我們不能創(chuàng)設(shè)一種新的理論解決這個問題的話,莫不如按照我們既有的解釋去解決一系列的問題,因為民法學(xué)界比經(jīng)濟學(xué)界應(yīng)該慢半拍,經(jīng)濟學(xué)界推動很多事情更激進(jìn)一點,而民法體系需要更謹(jǐn)慎一點。

  如果我們把它認(rèn)定為債權(quán)可以解決一些問題嗎?債權(quán)的優(yōu)勢一是可以解決制度變革的成本,土地承包經(jīng)營權(quán)和農(nóng)村土地所有權(quán)都不需要變,但是它需要回應(yīng)的問題是能不能進(jìn)行融資?債權(quán)也可以融資。從世界范圍來看,債權(quán)性的土地利用是非常廣泛的,在德國50%以上的土地都是用益租賃,這個時候我們需要考慮債權(quán)的方式能不能解決這些問題?有人擔(dān)心如果設(shè)定為債權(quán),土地經(jīng)營權(quán)人是不是可以隨意更改合同?這是一種非法治化的思考方式,因為任何人都不可以隨意更改合同。如果你把它認(rèn)為一項用益物權(quán),按照物權(quán)變動有因性原理,如果這個債權(quán)有問題,有瑕疵,被認(rèn)定無效之后,用益物權(quán)還是會受到影響,所以是一樣的。究竟是農(nóng)戶需要保護(hù),還是新興經(jīng)濟主體需要保護(hù)?值得思考。很多農(nóng)戶擔(dān)心如果他不種地了,我怎么辦,這是對農(nóng)戶怎么進(jìn)行保護(hù)的問題。在這個時候可以進(jìn)行必要的立法改造,為了穩(wěn)定土地經(jīng)營權(quán)的預(yù)期,土地承包經(jīng)營權(quán)如果變動了,土地經(jīng)營權(quán)不變,借鑒買賣不破租賃,比如可以延長租賃期限。

  基于以上觀點,我個人認(rèn)為可能這個問題還需要再商榷,這是我個人的認(rèn)識,謝謝!

?

  主持人(王建平):前面6位都講得很精彩,現(xiàn)在請我們的與談人發(fā)言。

?

  與談人:高富平(華東政法大學(xué)教授)

  我和韓強初步做了一個分工,我認(rèn)領(lǐng)對4位發(fā)言人的與談任務(wù),這6位老師大致講了三個方面的主題:宅基地使用權(quán)的、農(nóng)地“三權(quán)分置”的與其他用益物權(quán)的,我關(guān)于宅基地使用權(quán)的有兩位發(fā)言人,一位是高海教授,一位是杜換濤教授,這兩位都講得非常好,一個是從案例的角度,一個是從社會實證調(diào)研的角度,都對宅基地使用權(quán)的繼承和流轉(zhuǎn)做了很好的探討。其實探討的核心問題就是宅基地使用權(quán)能不能夠讓非集體成員繼承,非集體成員能不能受讓宅基地使用權(quán)?這也就是我們解決宅基地市場化、財產(chǎn)化的一個問題。高海教授在案例研究的基礎(chǔ)之上,提出宅基地使用權(quán)可以繼承,他提出了三個解決方案,一個是戶內(nèi)集體成員固定的問題,這個問題我沒有理解得特別清楚,另外兩個我認(rèn)為非常重要,一個是期限的改造,一個是有償無償?shù)膯栴}。我認(rèn)為如果非 集體成員要繼承宅基地使用權(quán)的話,它的前提首先是要把期限固定下來,要把原來是一個無固定期限的變成固定期限的,他才可能繼承,這是我非常同意的。另外,你原來的宅基地使用權(quán)是無償取得的,現(xiàn)在你要轉(zhuǎn)讓給外人,必須要變?yōu)橛袃斎〉貌趴梢?,原來是集體成員才能夠分享相關(guān)利益,你要轉(zhuǎn)讓給外人的時候必須變成有償,有償對應(yīng)的有一部分就可以轉(zhuǎn)回集體,這兩個看法可以解決宅基地使用權(quán)可以被外人繼承的問題。

  杜換濤教授分三個類型來闡釋宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題,關(guān)于內(nèi)部自由轉(zhuǎn)讓這一點我還是比較同意的,至于跨集體轉(zhuǎn)讓我也非常同意,在多大范圍內(nèi)跨集體轉(zhuǎn)讓可以,縣范圍內(nèi)是不是可以轉(zhuǎn)讓,我覺得這還是一個比較適合的規(guī)模。當(dāng)然他在這里面也講到了收費的問題,只要是跨集體轉(zhuǎn)讓還是應(yīng)該有期限,這里也講到可以考慮適用建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定的期限,但是這個轉(zhuǎn)讓要有期限,要收費,這兩點其實和前面高海教授講的是一樣的。所以,我覺得如果宅基地使用權(quán)要轉(zhuǎn)讓,要被繼承,尤其是對非集體成員,宅基地使用權(quán)就必須變化,把原來無償無期限的變成有償有期限的。當(dāng)然,包括向城鎮(zhèn)居民轉(zhuǎn)讓也應(yīng)該適用這樣的規(guī)則。

  關(guān)于農(nóng)地“三權(quán)分置”主題,第一位發(fā)言人是向勇教授,他對農(nóng)地“三權(quán)分置”有自己很獨到的一個改造方案,或者說實現(xiàn)方案。他認(rèn)為權(quán)能分離不能解決這個問題,而是所有權(quán)利益的分離,把農(nóng)民集體成員集體所有改造成集體的一級所有權(quán)和農(nóng)戶的二級所有權(quán),由農(nóng)戶的二級所有權(quán)再分離出來經(jīng)營權(quán),他講的經(jīng)營權(quán)應(yīng)該是土地使用權(quán)。他這樣的一個概念我覺得和我原來發(fā)過的一篇文章大致思路是一樣的,我認(rèn)為這樣的思路是農(nóng)地“三權(quán)分置”的一種解決方案,它適合于發(fā)達(dá)地區(qū)集體要把給農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)收回來,把集體對土地占有、使用的權(quán)利轉(zhuǎn)化為收益權(quán)、管理權(quán)和決策權(quán),他講的二級所有權(quán)也就是我講的成員權(quán),這是實現(xiàn)農(nóng)地“三權(quán)分置”一個非常好的方式。其實農(nóng)地“三權(quán)分置”大多都是集體操盤的,集體操盤的時候再去把土地承包出去或者租賃出去的時候,可以節(jié)約它的交易成本,因為不大可能一戶一戶的跟別人談,然后成規(guī)模的去經(jīng)營,而且有利于管理和效率。你指望農(nóng)戶一個一個給出去,這樣一個管理成本對農(nóng)戶是不太可能的。所以,我認(rèn)為現(xiàn)在實行的農(nóng)地“三權(quán)分置”大多數(shù)都是發(fā)達(dá)地區(qū)在做的事情,我覺得這是適合發(fā)達(dá)地區(qū)的模式。

  圍繞農(nóng)地“三權(quán)分置”主題,第二位發(fā)言人單平基教授對這個問題的思考是非常深入的,他用非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿穹ㄋ季S來思考這個問題,對于他有關(guān)債權(quán)解決方案幾個觀點我是非常同意的,比如債權(quán)能不能夠設(shè)定擔(dān)保,跟你是物權(quán)性質(zhì)還是債權(quán)性質(zhì)無關(guān),這一點我是非常同意的。另外,債權(quán)定性是不是要擔(dān)心解除合同、變更合同的問題,擔(dān)心侵害債權(quán)人利益的問題,這個我認(rèn)為也對。

  但是有一個問題我們必須思考,如果土地的經(jīng)營者對土地占有、使用是一個穩(wěn)定的權(quán)利的時候,你說他是一個債權(quán),這個道理何在?我認(rèn)為對一個土地如果是一個排他地占有,又具備穩(wěn)定的期限,那這當(dāng)然就是一個物權(quán)性的權(quán)利,我覺得這是一個應(yīng)然的事情。當(dāng)然,也是和單平基教授商量,至于這個權(quán)利從哪來,也就是說我們本能地認(rèn)為它是對土地的占有、使用,是一個穩(wěn)定的期限。我認(rèn)為剛才向勇教授提出的是一種解決方案,另外一種解決方案就是原來農(nóng)戶的承包經(jīng)營人來分置,這又回到《物權(quán)法》一個最基本的問題,土地使用權(quán)到底是什么?不管是國有土地分出來的建設(shè)用地使用權(quán)還是農(nóng)村集體分出來的建設(shè)用地使用權(quán),我認(rèn)為它都不屬于我們傳統(tǒng)的用益物權(quán)范疇,我們國家的土地使用權(quán)解決什么問題?解決制度化的土地歸屬制度不能夠納入物權(quán),通過土地使用權(quán)納入物權(quán)制度的問題;而其他國家的土地使用權(quán)是解決用地閑置問題的,解決的問題是完全不一樣的。在我們國家,土地使用權(quán)天生就是一個自物權(quán),因為在中國我們的土地是通過土地使用權(quán)劃分為特定的地塊,成為物權(quán)客體的,從來沒有講過土地所有權(quán)可以登記。所以,土地使用權(quán)的登記向來都是一個原始登記、初始登記,我們中國的土地物權(quán)化是通過土地使用權(quán)來實現(xiàn)的,無論國家還是集體都是這樣。既然農(nóng)村的農(nóng)戶從集體獲得的是一個集體土地物權(quán)化的初始方式,他當(dāng)然可以設(shè)定抵押權(quán),也當(dāng)然可以設(shè)置次級的用益物權(quán),既然他可以轉(zhuǎn)讓,為何不可以設(shè)定居住權(quán)和次級的承包經(jīng)營權(quán)?這在邏輯上是講不通的。因為我們國家土地使用權(quán)的抵押就是所有權(quán)、土地使用權(quán)和土地抵押權(quán),是一個三級的,為什么到了其他地方就不是三級了,大家討論“三權(quán)分置”的時候為什么不從承包經(jīng)營權(quán)去做這樣的分置?我覺得承包經(jīng)營權(quán)不能做這樣的分置,一個很重要的原因就是我們做土地承包經(jīng)營權(quán)的時候初始就是按合同來的,分的時候不是整片地的承包,不是按照自然狀況、按照規(guī)模做這件事情的,而是分散的,一個農(nóng)戶可以有好幾片地,這個農(nóng)戶再給到一個經(jīng)營者,因為經(jīng)營者要進(jìn)行規(guī)?;?jīng)營,他是沒有辦法做這件事情的,因為他的地是分散的。所以,你在做承包的時候沒有替農(nóng)戶想這樣的問題,你將來可以整片地給經(jīng)營者做經(jīng)營,設(shè)置次級用益物權(quán),也沒有給他法律的權(quán)利和自然條件,所以這個時候你才去推行這樣的“三權(quán)分置”,讓他在承包經(jīng)營權(quán)上設(shè)置次級的經(jīng)營權(quán)也好、土地使用權(quán)也好,在實現(xiàn)的時候都有法律上的障礙,也有實際操作當(dāng)中不太可行的問題。所以,這兩個問題制約著我們的土地承包經(jīng)營人設(shè)定次級物權(quán),不是說不可以這么做,這完全是可以的,這里只是我的個人觀點。

???

  主持人(王建平):下面請與談人韓強發(fā)言。

?

  與談人:韓強(華東政法大學(xué)教授)

  根據(jù)分工,我先點評黃積虹老師和趙秀梅老師的發(fā)言。關(guān)于黃老師的發(fā)言,黃老師比較系統(tǒng)地對居住權(quán)立法的必要性和具體內(nèi)容做了一些梳理和歸納,有兩個核心的問題:一是是否需要居住權(quán),二是如何規(guī)定居住權(quán)。首先,是否需要已經(jīng)不是問題,按照目前的草案,居住權(quán)有四個條文已經(jīng)納入,估計不大會被刪除了,無非是怎么更好地規(guī)定。關(guān)于居住權(quán)如何規(guī)范?主要的問題我都贊同,比如居住權(quán)的范圍應(yīng)該進(jìn)一步擴大,不完全局限于家庭關(guān)系,可以適當(dāng)擴大,包括配偶、離異配偶、父母、子女,包括同居關(guān)系等等,都可以考慮,還是最大限度體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的屬性。

  關(guān)于居住權(quán)的權(quán)能。占有、使用當(dāng)然沒問題,關(guān)鍵是收益的問題,我注意到黃老師有一個觀點,認(rèn)為居住權(quán)應(yīng)該納入收益的權(quán)能。但這樣一個問題我覺得值得我們?nèi)タ紤],首先,如果居住權(quán)里面包含收益權(quán)能,是否符合居住權(quán)的立法目的和制度設(shè)計的本意?因為居住權(quán)是帶有一定保障性質(zhì)、查漏補缺拾遺的制度,把收益權(quán)也納入居住權(quán)是不是有悖于制度的目的。另外,以投資為目的的居住權(quán)到底是什么意義,比如合建合同被認(rèn)定無效,考慮到投資本身價值的保護(hù)和回報,授予投資者一個居住權(quán),這個安排還是從投資價值保護(hù)的角度加以考量。但是,居住權(quán)既然不能夠出租、抵押、轉(zhuǎn)讓,收益的可能性本身有極為有限,所以,把居住權(quán)納入一個收益的權(quán)能我認(rèn)為還需要認(rèn)真斟酌,可能還有一定的風(fēng)險。

?  趙秀梅老師關(guān)于我國臺灣地區(qū)用益物權(quán)的介紹和梳理很全面,這里面有三個問題值得我們進(jìn)一步思考。第一,關(guān)于區(qū)分地上權(quán)規(guī)定,區(qū)分地上權(quán)或者空間使用權(quán)當(dāng)然是現(xiàn)代生活不可避免的現(xiàn)象,我們的物權(quán)編草案對這個問題沒有太多體現(xiàn),我想做一些原則性規(guī)定同時通過特別法加以完善也是比較現(xiàn)實的做法。留一個口子,將來《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》或者其他的特別法里面再加一些內(nèi)容可能是比較務(wù)實的思路。所以,我建議大家提出這個方案,加一點關(guān)于空間利用權(quán)的內(nèi)容,為將來的立法提供一個空間。第二,關(guān)于地役權(quán)的完善。剛才趙老師也說了,我國臺灣地區(qū)把地役權(quán)修訂為不動產(chǎn)役權(quán),適用的客體范圍有土地和房屋,我國大陸物權(quán)法包括民法典物權(quán)編草案其實也有關(guān)于不動產(chǎn)役權(quán)的格局,只不過名字還是“地役權(quán)”的稱謂。2007年《物權(quán)法》生效到現(xiàn)在已有11年時間,但是據(jù)考察,在交易實踐和司法實踐中地役權(quán)使用范圍非常有限。我們就要去反思,立法過程中要討論,為什么地役權(quán)這么一個傳統(tǒng)的物權(quán)類型在《物權(quán)法》中承認(rèn)了,但是在我們的實踐中卻應(yīng)用很少,這種立法資源的應(yīng)用是否有效率?也值得研究。我覺得地役權(quán)用得少可能有幾個原因:第一,習(xí)慣,可能這不是我們中國人習(xí)慣的生活方式。第二,國有財產(chǎn)的范圍比較大,集體所有權(quán)相對來說比較虛置。這樣一個客觀條件可能決定了地役權(quán)這樣一個本可以有用武之地的制度在中國大陸用得很少,這樣的制度怎么進(jìn)一步提升它的效用,我們還是值得深入思考的。第三,關(guān)于占有推定和善意取得的改革,我認(rèn)為用益物權(quán)里面應(yīng)該有占有推定的一般制度,整個《物權(quán)法》和物權(quán)編草案始終欠缺登記簿和占有作為權(quán)利推定效力的一般制度,這一點是個嚴(yán)重欠缺。二是關(guān)于善意取得制度的完善,趙老師講到了善意取得制度不適用于占有改定,這一點我也贊同。我們《物權(quán)法》雖然在交付的定義上沒有區(qū)分交付的類型,但是在解釋和學(xué)說上也認(rèn)為占有改定不適用善意取得。善意取得制度的改造也應(yīng)該是這次《物權(quán)法》和物權(quán)編修訂的關(guān)鍵點,但很遺憾物權(quán)編草案對《物權(quán)法》的條文完全接受,沒有任何改進(jìn)和反思。實際上我們對不動產(chǎn)物權(quán)也適用善意取得帶有極大的誤導(dǎo)性,因為《物權(quán)法》第106條第1款第一項要求善意,善意的要件規(guī)定對動產(chǎn)是適用的,但是對不動產(chǎn)要求以善意為要件,造成司法實踐中的極大混亂。換句話說,用善意這個要件來規(guī)制不動產(chǎn)善意取得就否定了登記簿的地位和效力,這跟物權(quán)立法的基本立場是背道而馳的,國家花一百多億建立了統(tǒng)一的不動產(chǎn)物權(quán)登記制度,結(jié)果它的公信力和效力得不到肯定,還要用善意的評價標(biāo)準(zhǔn)來考慮不動產(chǎn)物權(quán)變動風(fēng)險的分配和交易安全保護(hù)問題,這與我們《物權(quán)法》立法以及對統(tǒng)一登記的大量投入完全是相背離的。所以,我建議不動產(chǎn)物權(quán)交易安全保護(hù)的問題就明確回到登記簿的權(quán)利推定和善意保護(hù)這兩個方面來就清楚了,動產(chǎn)物權(quán)考慮善意是比較合適的。事實上最高人民法院公報的幾個案例中對不動產(chǎn)物權(quán)善意取得的理解都存在分歧,幾個案例判決的要旨都是矛盾的,矛盾

全文
搜索

關(guān)注
微信

關(guān)注官方微信

關(guān)注
微博

關(guān)注官方微博

網(wǎng)絡(luò)
信箱